Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15467/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00312/2018

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2017 0001240

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015467 /2017 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.AGUAS DO PARAÑO SL

ABOGADOEDELMIRO PEREZ GONZALEZ

PROCURADORD./Dª. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

ContraD./Dª. CONSELLERIA DE FACENDA, TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª. ,

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, cinco de novembro dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15467/2017, presentado por AUGAS DE PARAÑO SL, representado polo procurador Sr. Ramos Rodríguez, dirixido polo letrado Dº.Pérez González, contra o acordo de 16.05.2017do TEAR. É parte a Administración demandada o TEAR, representado polo letrado do Estado e a CONSELLERÍA DE FACENDA, coa asistenza do letrado da Xunta.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 17.054,27 + 10.373,52 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 16.05.2017 do TEAR que rexeita a reclamación económico administrativa contra a liquidación/sanción ITPAXD: autorización para o aproveitamento das augas minerais naturais procedentes da captación PARAÑO núm.87.1 para o seu envasado para o consumo humano.

Segundo se alega o 27.01.2010 outorgáronlle a AUGAS DE PARAÑO SL a autorización administrativa para o aproveitamento das augas; o 03.03.2014 iniciouse o procedemento inspector ( con notificación do mesmo día ).

SEGUNDO.-O recorrente alega: a) ausencia de orde de carga no plan de inspección, b) estarmos ante unha AUTORIZACIÓN e non ante unha concesión, c) non existe desprazamento patrimonial, e d) non existe culpabilidade na conduta da recorrente.

O letrado do Estado opón que existe desviación procesual: novos motivos que non se alegaron en vía administrativa, e verbo dos demais, a resolución do TEAR da unha correcta resposta.

O letrado da Xunta tamén alega a desviación procesual e subliña que, en todo caso, sería un defecto irrelevante, e verbo do fondo ratifica os razoamentos do TEAR.

Verbo da 1ª cuestión: PLAN DE INSPECCIÓN; concordamos coas administración en que a pretensión do recorrente incorre en desviación procesual, o inserir no debate un feito novo non suscitado en vía administrativa e verbo do que a administración non puido formular alegacións.

En todo caso, a pretensión suscitada nunca podería producila nulidade das actuacións dado que A LGT recolle tres formas de iniciar de oficio o procedemento de inspección.

En primeiro lugar A, conforme a un plan previo . Dentro de devandito plan cobra especial protagonismo o Plan de Control Tributario, regulado no art. 116 da LGT. Este Plan, aínda que ten carácter reservado, deberá facerse público. Concretamente faranse públicos os criterios xerais que o informen.

Iso permitirá ao suxeito obrigado comprobar a adecuación da actuación inspectora.

Anualmente apróbase o Plan de Control Tributario.

O TSX de Castela e León sinala en Sentenza de 11 xaneiro 2008 ( JT 2008, 444) , que a inclusión dun contribuínte nun plan de inspección constitúe un acto de trámite reservado e confidencial, de maneira que non existe obrigación de notificalo ao contribuínte. No mesmo sentido STSJ de Castela e León do 6 de xuño de 2008 ( JT 2008, 1316) , así como a STS de 29 outubro 2009 ( RJ 2010, 1220) .

O cal foi corroborado polo TS ao sinalar que a falta de constancia no expediente da inclusión do contribuínte no Plan de inspección e do acordo escrito e motivado do Inspector Xefe de inicio de actuacións non produce indefensión e por tanto non é posible a anulación das actuacións. STS (Sala do contencioso-administrativo, Sección 2ª), de 5 maio 2011 ( RJ 2011, 3934) .

No mesmo sentido a omisión no expediente do documento habilitante para levar a cabo as actuacións de comprobación e investigación carece de carácter invalidante: salvo proba de que a selección dun determinado contribuínte realizouse de forma arbitraria ou discriminatoria. STS (Sala do contencioso-administrativo, Sección 2ª), de 4 maio 2011 ( RJ 2011, 3926) .

B) En segundo termo, o procedemento tamén pode iniciarse como consecuencia de orde superior escrita e motivada (que, á súa vez, poderá ser consecuencia do Plan de Control Tributario citado).

C) Por último, tamén debe seguirse admitindo a propia iniciativa dos actuarios de acordo con criterios de eficacia e oportunidade, aínda que será necesaria a autorización do Inspector-Xefe.

En definitiva, tamén os inspectores teñen unha marxe de actuación aínda que acomodado aos criterios de eficacia e oportunidade ( STSJ Castela-A Mancha do 30 de setembro 2000 [ JT 2000, 1948] ).

O que si é necesario é que o contribuínte coñeza con claridade que se inicia o procedemento de inspección e non outras actuacións.

Neste caso figura no expediente que as actuacións da inspección iniciáronse por Orde do Xefe do Departamento de Inspeccion Tributaria - caso B- tal e coma reflicte o folio 10 do expediente, e figura no folio 56 o acordo do inspector xefe confirmando a proposta do actuario polo que non concorre a nulidade pretendida.

Tampouco se infrinxe o principio de confianza ou concorre mala fe na actuación da administración polo feito de que a inspección se inicie ó marxe da prescrición dos catro anos, dado que dentro deste marxe a actuación da administrativa e concorde coa lei.

Verbo da alegación 2ª: autorización e non concesión.

Aínda que debemos resolver consonte coa documental que existe no expediente compre indicar que se ben a Lei 5/1995 utiliza os termos concesión/autorización, ó falar do outorgamento do título para explótalas augas mineiro medicinais - art. 13 - fala de CONCESION ADMINISTRATIVA, o que ten todo o sentido, dado que falarmos - no caso das augas- dun ben de dominio público, polo que non concorre o dereito precedente que é a base da autorización.

O recorrente, con base na AUTORIZACION de aproveitamento das augas minerais naturais procedentes da captación PARAÑO núm.87.1 outorgada o 27.01.2010 polo Director Xeral de Industria, Enerxía e Minas, sostén que non se cumpren coas esixencias do art.13.2 RDL 01/1993.

O letrado da Xunta ( e do Estado ) alega que este mesmo artigo si autoriza á facela liquidación practicada.

Estarmos no suposto do art. 13.2 RDL 01/1993: 2. Equipararanse ás concesións administrativas, para os efectos do imposto, os actos e negocios administrativos, calquera que sexa a súa modalidade ou denominación, polo que, como consecuencia do outorgamento de facultades de xestión de servizos públicos ou da atribución do uso privativo ou do aproveitamento especial de bens de dominio ou uso público, se orixine un desprazamento patrimonial en favor de particulares.,dado que o relevante - a efectos tributarios- é que, coma consecuencia da autorización o terceiro ( particular ou sociedades ) sexa titular dun uso privativo dun ben de dominio público, sen que sexa esixible que concorran os requisitos que a lexislación impón ás concesións.

Da autorización outorgada o 27.01.2010 resulta que o obxecto da autorización son as augas minerais-naturais da captacion Paraño 87.1, declaradas de tal natureza en resolución de 02.07.2008.

As augas mineiro-medicinais son bens de dominio público - STS 09.06.2013 e 02.10.2003 e, coa autorización outorgada concédeselle ó recorrente un uso privativo das mesmas.

Partirmos de que non é imprescindible que o contrato licitado por unha Administración pública se formalice mediante concesión administrativa, senón que é suficiente coa atribución do uso privativo ou do aproveitamento especial de bens de dominio ou uso público,que orixinen un desprazamento patrimonial a prol da empresa ( resulta evidente o desprazamento, dado que se autoriza a explotación económica das augas, para proceder a súa venda ), para que se perciba o gravame do Imposto sobre Transmisións Patrimoniais e Actos Xurídicos Documentados na súa modalidade de transmisións patrimoniais onerosas.

Do dito resulta que o uso polo acordo de 27.01.2010 do termo AUTORIZACIÓN ( e non concesión ) é irrelevante ós efectos do art. 13.2 citado.

Tamén e verbo do desprazamento patrimonial, a STS 21.11.2013- con cita doutras previas - establece ( nun suposto de autorización de instalación ): ', ha de convirse coa sentenza de instancia que a autorización habilitando a instalación [...] para xeración de electricidade, en canto outorga a devandita facultade, non constituíndo un mero control previo, é requisito ineludible para o desenvolvemento da devandita actividade, que incorpora un valor económico que pasa ao patrimonio da entidade autorizada, constituíndo o feito impoñible gravado.'. É dicir, a simple autorización para unha actividade industrial-mercantil supón un valor económico que cumpre a esixencia legal do desprazamento patrimonial, o que concorre no presente caso.

TERCEIRO.-Verbo da sanción por infrinxilo art. 191.1 LXT.

O elemento obxectivo concorre, dado que o recorrente non autoliquidou o ITP derivado da autorización outorgada, non ingresando a cantidade correspondente (13.831,37 euros mailos xuros de mora), polo que, a única controversia é verbo da culpabilidade, alegando o recorrente que a administración non lle indicou que tiña obriga de facelo ingreso e entende que concorre a eximento do art. 179.2.d LXT.

Compre indicar que o feito de que a Administración Tributaria non lle indicase a obriga de facela autoliquidación do ITP no acordo de 27.01.2010 non sería, en ningún caso, un motivo que lle dea abeiro a súa conduta; a autorización a outorga unha autoridade administrativa non fiscal e dentro das esixencias do art. 58.2 Lei 30/92 no está a indicación do cumprimento das obrigas fiscais.

Compre determinar se a conduta ( omisiva ) do recorrente pode telo abeiro nunha interpretación razoable. Dos varios suposto deste artigo a alegación do recorrente só tería encaixe dentro da interpretación razoable da normativa ( non existen criterios manifestados pola administración nin consultas que excluirán estes supostos da obriga de págalo ITP ).

Conforme ó art. 179.2.d) LGT de 2003 , as accións ou omisións tipificadas nas leis non darán lugar a responsabilidade por infracción tributaria 'cando se puxo a dilixencia necesaria no cumprimento das obrigacións tributarias'. A 'dilixencia necesaria', é dicir, o coidado que é mester indispensablemente, ou fai falta para un fin, no que interesa, para o cumprimento das obrigacións tributarias, non é aquela que en todo caso evite o resultado antijurídico, pois se así fóra, sempre que o desvalor do resultado prodúcese iso implicaría que, canto menos, o obrigado non empregou a dilixencia necesaria. O propio precepto exclúe que o estándar de dilixencia esixible sexa ese, ao contemplar como causa de exoneración que a acción ou omisión antijurídica cometeuse poñendo a dilixencia necesaria no cumprimento das obrigacións tributarias. A interpretación equivocada, pero razoable, da norma tributaria é só un dos supostos que de maneira non exhaustiva recolle o art. 179.2.d) LGT de 2003 . O concepto 'dilixencia necesaria' é un concepto xurídico indeterminado que ha de concretarse en cada caso, tendo en conta a obrigación tributaria de que se trata, a natureza da norma de coidado, o grao de atención ou dificultade que require o seu cumprimento, o resultado lesivo e as circunstancias concorrentes, tanto do feito como persoais, sen caer nun subjetivismo exacerbado, senón tendendo a unha obxectivación sobre a base da dilixencia propia dun ordenado contribuínte medio.

Desto derívase que é posible ter en conta a situación persoal do contribuinte, a súa formación e o asesoramento que recibe ós efectos de determinala dilixencia esixible, se ben, non pode selo único criterio a ter en conta; é dicir, que conte cun sabio asesoramento ou que pague fortes minutas ó respecto no fai que, automáticamente, calquera discrepancia co fisco sexa vista con sospeita imputándolle ós asesores unha vontade desviada ó ter que coñecer - en grao superior ós demais cidadáns- a normativa comunitaria e o criterio da Facenda.

Coma indica a STS 10.02.2010: No noso dereito tributario o cumprimento das obrigacións tributarias queda en mans do obrigado tributario (debedor), case de modo xeral. Obsérvese que o Código Civil, e aínda tratándose de determinacións accesorias da obrigación, establece no seu artigo 1115 : 'Cando o cumprimento da condición depende da exclusiva vontade do debedor, a obrigación condicional será nula. Se depender da sorte ou da vontade dun terceiro, a obrigación fornecerá todos os seus efectos con arranxo ás disposicións deste Código .'. Consciente o lexislador do natural instinto do debedor para excluír ou diminuír a súa responsabilidade proclama a nulidade da obrigación que queda á súa arbitrio. O lexislador tributario, non se sabe se pola forza dos feitos, ou, pola súa confianza nos administrados, deixa, en principio, a determinación da débeda en poder do debedor. É evidente que esta opción do lexislador non limita un chisco as potestades administrativas de comprobación e fixación do verdadeiro importe da débeda tributaria, pero é indiscutible que este xesto de confianza ha de ter, tamén, algunha relevancia no ámbito sancionador, pois non pode sancionarse 'per se' a natural tendencia do debedor para limitar ou excluír a débeda.

No caso presente falarmos dun precepto - art. 13.2 RDl 1/1993- que, para o caso presente: autorización de explotación de augas naturais-medicinais ten un encaixe perfecto dentro da definición do feito impoñible: ben de dominio público, uso privativo, rendemento económico ... polo que, a conduta omisiva do recorrente ( non presenta a autoliquidación en prazo ) non podemos entender que está ó abeiro dunha interpretación razoable da norma, o que carreta que rexeitémolo recurso.

CUARTO.-Impoñenselle as custas ata a contía máxima de 1.500 euros para cubrilos custos da asistenza xurídica da administración, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional.

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por AUGAS DE PARAÑO SL contra a resolución de 16.05.2017 do TEAR (Liquidacion/sanción ITP exped. 32/93-94/15).

Impoñenselle as custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa, tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.