Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 476/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 476/2018
SENTENCIA NUMERO 312/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
326/2016 , en el que se impugna la organización y celebración de la consulta popular convocada por la Orden
Foral 869/2016 de 26 de agosto de la Diputación Foral de Gipuzkoa para conocer la opinión de los vecinos de
Itsaso sobre la desagregación de ese núcleo, y declaró nula dicha actuación.
Son parte:
- APELANTE : El AYUNTAMIENTO DE EZKIO-ITSASO, representado por el procurador D. ALBERTO
ARENAZA ARTABE y dirigido por el letrado D. XUBAN PUENTE LEONET.
- OTRO APELANTE: La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora D.ª
BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el letrado D. ANTONIO GONZÁLEZ DÍEZ.
- APELADO : La DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAÍS
VASCO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE EZKIO-ITSASO y la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

La Administración del Estado (apelada) no presentó escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento y la Diputación Foral.

El Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso presentó escrito de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la Diputación Foral.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 23-03-2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia en el procedimiento ordinario 326/2016 que declaró la existencia de vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso consistente en la organización y celebración de la consulta popular convocada por la Orden Foral 869/2016 de 26 de agosto de la Diputación Foral de Gipuzkoa para conocer la opinión de los vecinos de Itsaso sobre la desagregación de ese núcleo, y declaró nula dicha actuación.

La sentencia apelada funda su pronunciamiento en la sentencia dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en el Recurso de casación 3287/2015 , cuyos fundamentos transcribe: 'Pues bien, la doctrina contenida en la referida sentencia, a la que me remito en su integridad, impone considerar nula la Orden Foral 869/2016 de 29 de agosto de 2016, de la Diputación Foral de Gipuzkoa, convocando la realización de una consulta para conocer la opinión de los vecinos y vecinas de Itsaso sobre su posible desconexión del municipio Ezkio-Itsaso, a tener lugar el día 18 de septiembre de 2016 (domingo); y, en consecuencia, siendo nulo de pleno derecho el acto de cobertura de la intervención y actuación administrativa del Ayuntamiento de Exkio-Itsaso, contemplada en la referida Orden Foral, procede declarar la existencia de vía de hecho en la actuación indicada y, consecuentemente, su declaración de nulidad'.

En el fallo de la sentencia se declara la nulidad de la resolución indicada en el encabezamiento; hay que entender de la actuación a que se refiere el párrafo último del fundamento 3º que se acaba de transcribir.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Ezkio se funda en los motivos siguientes: 1.- Incongruencia omisiva: la sentencia no se ha pronunciado sobre la actuación recurrida sino sobre la nulidad de la Orden Foral 869/2016. Vulneración del artículo 33.1 de la LJCA .

2.- Incongruencia omisiva: la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre las causas de inadmisibilidad alegadas en el escrito de contestación a la demanda con amparo en las letras a), b) y c) de la LJCA. Vulneración, en particular, del artículo 67.1de la LJCA .

3.- Error en la valoración de la prueba: la Administración del Estado (recurrente) no ha probado que la consulta hubiese sido organizada por el Ayuntamiento de Ezkio- Itsaso.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la Diputación Foral de Gipuzkoa se funda en los motivos siguientes: 1.- La diferencia entre la actuación examinada en la sentencia del Tribunal Supremo reproducida por la apelada (consulta sobre la segregación de Igeldo del Ayuntamiento de San Sebastián convocada por la Diputación Foral) de la actuación recurrida en el procedimiento resuelto por la sentencia de instancia (consulta convocada por la Diputación Foral a solicitud del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso, en el procedimiento de desconexión instado por los vecinos.

2.- La sentencia de instancia se ha pronunciado sobre la nulidad de la Orden Foral 869/2016 de convocatoria de la consulta a pesar de que ese acto no fue objeto del recurso contencioso, ni este podía fundarse en su impugnación indirecta por no tener el carácter de disposición general ( Artículos 26 y 27 de la LJCA .

3.- La presunción de validez de la Orden Foral 869/2016, amparada por el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 , no desvirtuada a través del recurso o procedimiento de revisión legalmente establecido.

4.- La inexistencia de vía de hecho: la actuación recurrida se amparó en la Orden Foral 869/2016 y la invocación de causas de nulidad radical respecto a ese acto de cobertura, al margen de su impugnación no es admisible en el recurso interpuesto contra la supuesta vía de hecho ( sentencia del TS de 29-10-2010 ; Rec. de casación 1052/2008).



CUARTO.- La sentencia no resolvió las causas de inadmisibilidad planteadas por el Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso en su escrito de contestación a la demanda; pudieran entenderse tácitamente desestimadas ya que esas causas son reproducción de las alegadas previamente a dicho trámite y desestimadas por auto de 27-07-2017.

Aun así y ya que la apelante (el Ayuntamiento) no pretende que la Sala se pronuncie sobre las causas de inadmisibilidad no resueltas en la instancia, sino que se revoque la sentencia apelada en razón a la vulneración del derecho a la tutela judicial causada por aquella omisión, vamos a pronunciarnos sobre el fondo del asunto en la medida que ese pronunciamiento es el que mejor puede satisfacer ese derecho fundamental, en congruencia con las alegaciones y pretensiones de ambos apelantes.



QUINTO.- La sentencia apelada se ha pronunciado sobre la nulidad de la actuación (no resolución) recurrida (fundamento 3º in fine) en razón a la nulidad de su acto de cobertura (Orden Foral 869/2016 de 29 de agosto) como si ese segundo acto fuera objeto del recurso contencioso o este se hubiere fundado en su impugnación indirecta; cosa inadmisible, según alega la Diputación Foral de Gipuzkoa, por no tener dicha Orden Foral el carácter de disposición general ( Art. 26.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Así, la sentencia apelada ha incurrido manifiesta y gravemente, por su trascendencia al fallo, en la incongruencia o desviación alegada por los apelantes.

Más aún, el examen de validez de la Orden Foral 869/2016 de haber sido recurrida no hubiera correspondido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sino a esta Sala, por haberse dictado aquella en ejercicio de las competencias propias del Territorio Histórico de Gipuzkoa , cuya atribución, invocada por la Diputación Foral en virtud de la Norma Foral 2/2003 de alteración de términos municipales y/o de la Norma Foral 1/2010 de 18 de julio sobre participación ciudadana, y alcance solo podrían examinarse en el recurso procedente contra la precitada resolución (v.g. el Acuerdo de 24-11-2013 del Consejo de Gobierno de la misma Diputación Foral que convocó la consulta popular sobre cuya legalidad o norma de cobertura se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo, reproducida en la instancia como fundamento de la declaración de nulidad de la Orden Foral 869/2016, en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por esta Sala).

Por consiguiente, la sentencia de instancia ha incurrido en una extralimitación objetiva que priva de razón a su pronunciamiento de nulidad sobre la actuación recurrida; dicho en otros términos, no puede decirse que esa actuación constituya vía de hecho por haberse amparado en un acto nulo, la precitada Orden Foral, aun se entendiera que la causa de tal declaración fuera un vicio de nulidad radical (el de incompetencia manifiesta del órgano convocante de la consulta, según el artículo 62.1 b de la Ley 30/1992 ) .

Por el contrario, no siendo objeto del recurso contencioso la Orden Foral 869/2016 de Gipuzkoa, dicho acto debe presumirse válido ( Art. 57.1 de la Ley 30/1992 ) con la consecuencia de dar cobertura a la actividad de organización y celebración de la consulta que se atribuye al Ayuntamiento demandado, exclusivamente o por su colaboración con la Diputación Foral.

Además de que el supuesto definitorio de la actividad administrativa constitutiva de vía de hecho no puede confundirse con el de acto administrativo dictado con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido o que incurra en otro vicio de nulidad radical ( sentencia de esta Sala de 27-11-2013; Rec.

143/2012 ) no puede fraccionarse, a los efectos, el procedimiento de consulta popular en sus distintas actuaciones o fases (convocatoria, organización, celebración) habida cuenta de la intervención sucesiva o concurrente de varias Administraciones o Instituciones Públicas, sino que todas ellas integran el mismo procedimiento, de suerte que habiéndose dictado el acto inicial (el de la convocatoria) las demás actuaciones formales y/o materiales que traigan causa del mismo no pueden constituir -por definición- vía de hecho, en cuanto amparadas en dicho acto; a no ser que se declare su invalidez por vicios de nulidad radical o la celebración de la consulta no se acomode a sus límites.

Y, según decimos, el órgano de instancia no podía declarar la nulidad de la Orden Foral 869/2016 sin incurrir en las infracciones del artículo 33.1 y concordantes de la Ley Jurisdiccional alegadas por los apelantes, al punto de convertir en fundamento, sino en objeto mismo del recurso, la nulidad de un acto no comprendido en el mismo.



SEXTO.- No es que fuera dudosa la concurrencia de la vía de hecho alegada por la recurrente sino que no ofrece ninguna duda que la organización y celebración de la consulta atribuidas al Ayuntamiento demandado amparadas en la Orden Foral 869/2016 no son constitutivas de dicho supuesto, con lo cual el recurso debió ser desestimado y las costas debieron ser impuestas a la recurrente ( Art. 139.1 de la LJCA ).

En cambio, no hay que hacer pronunciamiento de condena respecto a las costas de la apelación ( Art.

139.2 de la LJCA ).

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE EZKIO-ITSASO y por la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA contra la sentencia dictada el la sentencia dictada el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia en el procedimiento ordinario 326/2016, y con revocación de esa sentencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso interpuesto por la Administración del Estado contra la mencionada actuación municipal, imponiendo a esa parte las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento de condena respecto a las correspondientes a la apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0476 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 24 de octubre de 2018.