Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 816/2016 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 816/2016
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NUMERO 312/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 816/2016 y seguido por el procedimiento Ordinario, en
el que se impugna:
(1) la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de
21 de enero de 2016 de la directora de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente
el 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea;
(2) la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes desestimatoria del recurso
de alzada antedicho; y
(3) la resolución de 10 de mayo de 2017 del viceconsejero de Infraestructuras y Transportes,
desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2017 del director de
Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Proyecto de construcción del tramo
Lugaritz-Miraconcha del metro Donostialdea.'
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Cortajarena Martínez y
dirigido por la letrada Dª. María Mercedes Zulaica Galdós.
- DEMANDADA : Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y
dirigida por Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de diciembre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Yolanda Cortajarena Martínez, actuando en nombre y representación de D. Erasmo , interpuso recurso contencioso- administrativo contra: (1) la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2016 de la directora de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea'; (2) la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes desestimatoria del recurso de alzada antedicho; y (3) la resolución de 10 de mayo de 2017 del viceconsejero de Infraestructuras y Transportes, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2017 del director de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Proyecto de construcción del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro Donostialdea.'. Quedando registrado dicho recurso con el número 816/2016.

En su escrito de formalización a la ampliación, interesa la declaración de nulidad de la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2016 de la directora de Infraestructuras del Transporte, y declare asimismo la nulidad de la citada resolución, de la que trae causa la mencionada resolución de 30 de enero de 2017. Asimismo, declare la nulidad de la resolución de 10 de mayo de 2017 del viceconsejero de Infraestructuras y Transportes, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la aprobación del 'Proyecto de Construccion del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro de Donostialdea', y declare asimismo la nulidad de la resolución de 20 de marzo de 2017 que aprobó el mencionado proyecto. Interesándose la condena a la Administración demandada a someter el proyecto objeto del 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea' a los trámites legalmente establecidos para la emisión de la preceptiva Declaración de impacto ambiental, así como al abono de las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por Auto de fecha 2 de marzo de 2017 se acordó la ampliación del recurso a la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes desestimatoria del recurso de alzada formulado y por Auto de fecha 19 de julio de 2017 se acordó la amplicación del presente recurso contencioso-administrativo a la Resolución de 10 de Mayo de 2017, del viceconsejero de Infraestructuras y Transportes, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Erasmo contra la Resolución de 20 de Marzo de 2017, del Director de Infraestructuras del Transporte, que aprobó definitivamente el 'Proyecto de Construccion del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro de Donostialdea'.



TERCERO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso presentado y, en consecuencia, se declare la nulidad de la la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2016 de la directora de Infraestructuras del Transporte, que aprobó definitivamente el 'Proyecto de Construccion del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro de Donostialdea', de la que trae causa la resolución de 30 de enero de 2017. Asimismo, se interesa la condena a la Administración demandada a someter el proyecto objeto de 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea' a los trámites legalmente establecidos para la emisión de la preceptiva Declaración de impacto ambiental, así como al abono de las costas del presente procedimiento

CUARTO .- En los escritos de contestación y de ampliación del recurso, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, con imposición de costas a la demandante.



QUINTO.- Por Decreto de 15 de enero de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



SEXTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

OCTAVO.- Por resolución de fecha 19/06/18 se señaló el pasado día 26/06/18 para la votación y fallo del presente recurso.

NOVENO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 816/2016, (1) la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2016 de la directora de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea; (2) la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes desestimatoria del recurso de alzada antedicho; y (3) la resolución de 10 de mayo de 2017 del viceconsejero de Infraestructuras y Transportes, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2017 del director de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Proyecto de construcción del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro Donostialdea.' El recurrente pretende la anulación de las resoluciones 2 y 3 alegando los motivos de impugnación que seguidamente se pasa a analizar por el orden propuesto en la demanda.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, ACAPV) se opuso al recurso.



SEGUNDO: Disconformidad a derecho por omisión del procedimiento de evaluación ambiental.

A) Planteamiento impugnatorio .

Alega en primer lugar el recurrente la infracción del artículo 9.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, por omisión del procedimiento de evaluación ambiental tanto en la aprobación del 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea' como en la aprobación del 'Proyecto de construcción del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro Donostialdea, y ello por dos razones.

En primer lugar, porque las declaraciones de impacto ambiental aprobadas el 8 de marzo de 2012 y el 21 de junio de 2012 se referían a un proyecto distinto denominado tramo Lugaritz-Anoeta, con el que guardan diferencias sustanciales con repercusión medio ambiental, en especial la afección del proyecto del tramo Lugaritz-Easo al dominio público marítimo terrestre, a la bahía de la Concha y sus aledaños. Aporta al efecto un informe pericial de arquitecto a tenor del cual entre el estudio informativo del tramo Lugaritz- Anoeta aprobado en 2012 y el estudio informativo Lugaritz-Easo aprobado en 2016 existen diferencias, ya que el segundo propone una estación menos y prevé una ubicación distinta para las estaciones de Bentanerri, Centro-Concha y Easo, y además propone un nuevo trazado que discurre en una longitud en planta superior a 300 m bajo el mar.

En segundo lugar, porque tales declaraciones de impacto ambiental perdieron su eficacia y validez al no iniciarse la ejecución del proyecto en el plazo de dos años desde su aprobación, sin que pueda considerarse a tales efectos la formalización en el mes de octubre de 2012 de un contrato para la ejecución de las obras del tramo Lugaritz-La Concha, ya que dicho contrato no puede ser considerado acto valido, en la medida en que la ejecución del proyecto no contaba con los permisos y autorizaciones previos ni con la financiación requerida para su ejecución integral y, además, no estaban convenidos con las administraciones locales ni con la Diputación Foral de Gipuzkoa, siendo así que de conformidad con lo previsto por el artículo 43 de la Ley 21/2013 , para que pueda entenderse que se ha iniciado la ejecución del proyecto es necesario que, una vez obtenidas todas las autorizaciones que se han exigibles, hayan comenzado materialmente las obras.

B) Oposición de la ACAPV.

A ello opone la ACAPV que el estudio informativo del tramo Lugaritz- Easo aprobado por la resolución de 21 de enero de 2016, confirmada en alzada por la de 30 de enero de 2017, únicamente cambia la denominación del estudio informativo del tramo Lugaritz-Anoeta aprobado por la resolución de 27 de abril de 2012, respecto del cual se dictó la resolución de 8 de marzo de 2012 de aprobación de la declaración de impacto ambiental, y la resolución de 21 de junio de 2012 que unificó y actualizó las declaraciones de impacto ambiental de los distintos tramos. Alega que, respecto del proyecto modificado, la dirección de Infraestructuras del Transporte solicitó el 16 de mayo de 2014 a la dirección de Calidad y Planificación Ambiental (órgano ambiental) informe dando cuenta de las modificaciones entre la estación de Lugaritz y la estación de Easo, emitiendo el órgano ambiental su informe el 15 de julio de 2014 manifestando que no procedía una nueva evaluación de impacto ambiental siendo válida la declaración de impacto ambiental de 21 de junio de 2012, al considerar no sustanciales las modificaciones introducidas por la modificación.

Por lo que respecta a la ausencia de vigencia de las declaraciones de impacto ambiental de 8 de marzo y 21 de junio de 2012 alega la ACAPV que la declaración de impacto ambiental de 8 de marzo de 2012 imponía un plazo de dos años para el inicio de la ejecución del proyecto, de conformidad con lo previsto por el artículo 47.8 de la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del medio ambiente y por el artículo 14.1 del texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2008, de 11 de enero , siendo así que el 18 de octubre de 2012 Euskal Trenbide Sarea formalizó el contrato para la ejecución de las obras del tramo Lugaritz-La Concha, primer tramo en el que se subdividió el tramo Lugaritz-Easo. Rechaza que dicho contrato y los subsiguientes actos de ejecución resulten invalidados por el documento número 1 de la demanda, que no es sino un acuerdo parlamentario de aprobación de una proposición no de ley que tiene por objeto el control del Gobierno, y que despliega sus efectos en ámbito parlamentario, pero no condiciona la validez y eficacia de los actos de ejecución.

C) Examen del motivo de impugnación.

Por razones de orden lógico procede analizar en primer lugar si la declaración de impacto ambiental efectuada por la resolución de 8 de marzo de 2012 y su modificación por la resolución de 21 de junio de 2012 unificando las declaraciones de impacto ambiental de los distintos tramos, perdió su vigencia por el transcurso de dos años sin que se iniciara la ejecución del proyecto, al negar el recurrente tales efectos al contrato suscrito el 18 de octubre de 2012 para la ejecución del tramo Lugaritz- La Concha, por la razón de que no contaba con los permisos y autorizaciones previos ni con la financiación requerida para su ejecución integral, y no se había convenido con las administraciones locales ni con la Diputación Foral de Gipuzkoa.

La resolución recurrida de 30 de enero de 2017 no solo niega la caducidad de la DIA en razón del contrato formalizado el 18 de octubre de 2012 por Eusko Trenbide Sarea para la ejecución del tramo Lugaritz- La Concha, sino además por la razón de que las obras se iniciaron el 15 de diciembre de 2012. Además, del informe ambiental aportado con la solicitud de consulta al órgano ambiental resulta que el acta de replanteo se levantó el 14 de diciembre de 2012, y que con posterioridad 'los trabajos de la obra Lugaritz-La Concha se paralizaron.' El recurrente no cuestiona válidamente el hecho de que las obras se iniciaron el 15 de diciembre de 2012, limitándose a negar que la suscripción del contrato supusiera por sí misma el inicio de la ejecución.

Tampoco practicó prueba tendente a acreditar que no se iniciaron en dicha fecha, y no es excusa que se trate de un hecho negativo, toda vez que si la resolución lo afirma sin ambages, y es un acto que se presume válido, resulta exigible a quien lo impugna desplegar la necesaria carga alegatoria y probatoria que evidencie los vicios en que supuestamente incurre.

Alega que en todo caso se iniciaron sin los convenios necesarios con las entidades locales y la Diputación foral de Gipuzkoa, y sin la financiación necesaria, pero sin aclarar qué disposición resulta por ello infringida, siendo así que de conformidad con lo previsto por el art. 7.4 de la Ley 38/2015, de 29 de setiembre , el administrador de infraestructuras ferroviarias no precisará autorizaciones, permisos o licencias administrativa para el desarrollo de las actividades directamente vinculadas al tráfico ferroviario.

En segundo lugar se alega que la declaración de impacto ambiental de 21 de junio de 2012 no puede servir para el proyecto modificado por la resolución de 21 de enero de 2016, porque se trata de proyectos diferentes, habiendo introducido modificaciones sustanciales entre las que se citan, con apoyo en el informe pericial de arquitecto que acompaña, la supresión de una estación y el cambio de ubicación de otras tres estaciones, un nuevo trazado de unos trescientos metros bajo el dominio público marítimo terrestre y, finalmente, que el nuevo trazado discurre a mayor profundidad con eventual afección a acuíferos.

A la hora de la respuesta a dicha cuestión hemos de tener presente que la dirección de Infraestructuras de Transporte consultó al órgano ambiental acerca de la necesidad de una nueva declaración de impacto ambiental respecto del proyecto modificado (folios 35 a 59 del expediente), a la que dio respuesta al órgano ambiental en sentido negativo, de conformidad con lo previsto por el artículo 16 en relación con el epígrafe 9.

K) del anexo II del texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2008, de 11 enero .

De acuerdo con tales preceptos resulta exigible un nuevo procedimiento de evaluación ambiental para un cambio o ampliación del proyecto autorizado que pueda tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, en los supuestos previstos en el citado epígrafe 9.k) del siguiente tenor literal: < < k. Cualquier cambio o ampliación de los proyectos que figuran en los anexos I y II, ya autorizados, ejecutados o en proceso de ejecución (modificación o extensión no recogidas en el anexo I que puedan tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, es decir, cuando se produzca alguna de las incidencias siguientes: 1. Incremento significativo de las emisiones a la atmósfera.

2. Incremento significativo de los vertidos a cauces públicos o al litoral.

3. Incremento significativo de la generación de residuos.

4. Incremento significativo en la utilización de recursos naturales.

5. Afección a áreas de especial protección designadas en aplicación de las Directivas 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, y 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, o a humedales incluidos en la lista del Convenio Ramsar.> > Siendo ello así, las alegaciones efectuadas en la demanda y el dictamen pericial del arquitecto, perito de titulación ajena al ámbito de las infraestructuras ferroviarias y al ámbito de la materia medioambiental, resultan insuficientes, máxime si omiten un desarrollo argumental mínimo en relación con la incidencia del nuevo trazado en alguno de los aspectos contemplados expresamente por el epígrafe 9. K) del anexo II del texto refundido de la Ley evaluación de impacto ambiental.

Puesto que el órgano ambiental de la comunidad autónoma es la máxima autoridad en materia medioambiental del País Vasco, resulta de todo punto exigible para refutar sus informes, la aportación en la causa de un cumplido y riguroso informe pericial cuya fuerza de convicción sea determinante, lo que no ocurre en el caso de autos.



TERCERO: Disconformidad a derecho por infracción del Plan Territorial Sectorial de la Red Ferroviaria.

A) Planteamiento impugnatorio.

En segundo lugar postula el recurrente la disconformidad a derecho de los actos recurridos por infracción del Plan Territorial sectorial de la red ferroviaria de la comunidad autónoma del País Vasco aprobado por el Decreto 41/2001, de 27 de febrero, en la medida en que no prevé el trazado aprobado por las resoluciones recurridas.

Alega que la resolución de 30 de enero de 2017 interpreta erróneamente el alcance y significado de lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento del Sector Ferroviario aprobado por el Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, en relación con los artículos 5.7 y 7 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario , al concluir que es la ordenación territorial y urbanística la que debe ajustarse a los estudios informativos del sector ferroviario. Alega además que la aprobación del Plan Territorial Parcial del área funcional de Donostia/San Sebastián que refleja la actuación recurrida fue posterior a la aprobación del estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo.

B) Oposición de la ACAPV.

La ACAPV se opone al presente motivo de impugnación por las propias razones de la resolución recurrida alegando, en esencia, que la normativa de ferrocarriles e impone a la ordenación del territorio y urbanismo supeditando los instrumentos normativos de estas materias a los estudios informativos aprobados definitivamente conforme a la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

C) Examen del motivo de impugnación.

A la hora de dar respuesta al presente motivo de impugnación es necesario consignar el tenor literal del art. 7 de la Ley 38/2015, de 29 de setiembre , y del art. 17 de su Reglamento aprobado por el RD 2387/2004, de 30 de diciembre .

< < Artículo 7. Incidencia de las infraestructuras ferroviarias sobre el planeamiento urbanístico.

El control municipal .

1. Los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán los terrenos que se ocupen por las infraestructuras ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General, así como aquellos que deban ocuparse para tal finalidad, de acuerdo con los estudios informativos aprobados definitivamente, como sistema general ferroviario o equivalente , de titularidad estatal, y no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias.

2. Asimismo, en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias, a tramos de las mismas, a otros elementos de la infraestructura ferroviaria o a las zonas de servicio reguladas en el artículo 9, el órgano con facultades para acordar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a ésta, el contenido del proyecto al Ministerio de Fomento para que por éste se emita, en el plazo de dos meses computados desde la fecha de su recepción y con carácter vinculante en lo relativo a las materias de su competencia, un informe comprensivo de las observaciones que, en su caso, estime convenientes. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera evacuado el informe citado por el referido Ministerio, se entenderá su conformidad con el proyecto urbanístico.

No podrán aprobarse instrumentos de modificación, revisión, desarrollo o ejecución de la ordenación territorial y urbanística, que contravengan lo establecido en un estudio informativo aprobado definitivamente.

En el caso de estudios informativos en tramitación que, no habiendo sido aún aprobados, hayan sido sometidos a información pública, la administración competente en materia de ordenación territorial o urbanística, según corresponda, procederá en cada caso, en las zonas afectadas por los trazados y actuaciones ferroviarias objeto de la mencionada información pública, a la suspensión de la aprobación de nuevas clasificaciones y calificaciones de suelo y de los efectos de las ya aprobadas, como también a la suspensión del otorgamiento de nuevas autorizaciones y licencias urbanísticas, hasta tanto se apruebe el estudio, con un plazo máximo de suspensión de un año a partir de la fecha de publicación del anuncio de la información pública del correspondiente estudio, el cual podrá prorrogarse motivadamente por el Ministerio de Fomento, por un plazo máximo de seis meses.

Se excluye de lo anterior aquellas actuaciones administrativas de carácter territorial, urbanístico o edificatorio que sí fuesen compatibles con la futura actuación ferroviaria o se limiten a la mera conservación y mantenimiento de lo existente, previo informe vinculante del Ministerio de Fomento.

3. Las obras de construcción, reparación o conservación de líneas ferroviarias, de tramos de las mismas o de otros elementos de la infraestructura tendrán la consideración de obras de interés general. Los proyectos constructivos de las obras de construcción serán, previamente a su aprobación, comunicados a la administración urbanística competente a efectos de que compruebe su adecuación al estudio informativo y emita informe , que se entenderá favorable si transcurre un mes desde dicha comunicación sin que se hubiera emitido.

Dichas obras no estarán sometidas al control preventivo municipal al que se refiere el artículo 84.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local .

4. El administrador de infraestructuras ferroviarias no precisará autorizaciones, permisos o licencias administrativas de primera instalación, funcionamiento o apertura, previstas en la normativa vigente para el desarrollo de las actividades directamente vinculadas al tráfico ferroviario.

5. Las autorizaciones y, en su caso, las concesiones otorgadas a particulares para la realización de obras o actividades en la zona de servicio ferroviario regulada en el artículo 9, no eximirán a sus titulares de obtener los permisos, licencias y demás autorizaciones que, en cada caso, sean exigidas por otras disposiciones legales.

Artículo 17. Incidencia de las infraestructuras ferroviarias en el planeamiento urbanístico.

1. Los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán los terrenos que se ocupen por las infraestructuras ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General como sistema general ferroviario o equivalente, y no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al Ministerio de Fomento y al administrador de infraestructuras ferroviarias.

2. De conformidad con el art. 7 de la Ley del Sector Ferroviario , las obras de construcción, reparación o conservación de líneas ferroviarias, de tramos de las mismas o de otros elementos de la infraestructura tendrán la consideración de obras de interés general y sus proyectos serán, previamente a su aprobación, comunicados a la administración urbanística competente, a efectos de que compruebe, en su caso, su adecuación al correspondiente estudio informativo y emita el oportuno informe, que se entenderá favorable si transcurre un mes desde la presentación de la oportuna documentación sin que se hubiere remitido.

Dichas obras no estarán sometidas al control preventivo municipal al que se refiere el art. 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local .> > Claramente se infiere de dichos preceptos una relación de supremacía de la ordenación del sector ferroviario respecto de la ordenación territorial y urbanística, que obliga al planificador territorial y urbanístico a reservar el suelo necesario y a calificar como sistema general ferroviario el que resulte necesario para acoger las infraestructuras previstas por los estudios informativos aprobados, previéndose en compensación la coordinación de las distintas Administraciones competentes mediante un trámite de audiencia en el procedimiento respectivo.

La STC 245/2012, de 18 de diciembre se pronunció sobre los arts. 7.1 y 10.1 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre , del sector ferroviario, de un contenido semejante, considerando tales previsiones respetuosas de las competencias de las comunidades autónomas en materia de urbanismo y ordenación territorial, resultando pertinente la cita del siguiente párrafo del FJ20: < < En cuanto que poseen un contenido muy parecido, las impugnaciones relativas a los arts. 7.1 y 10.1 LSF se pueden examinar de forma conjunta. Basta su lectura para concluir que nada hay en dichos preceptos que vulnere las competencias autonómicas en materia de urbanismo. La mera previsión de que los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán los terrenos que ocupen las infraestructuras ferroviarias y los destinados a la zona de servicio ferroviario como sistema general ferroviario o equivalente y no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias no se traduce necesariamente en una invasión de las competencias urbanísticas. Por el contrario, se trata de una previsión imprescindible para articular la necesaria coordinación entre las Administraciones con competencia concurrente sobre el espacio que ocupan las infraestructuras ferroviarias y los terrenos destinados a la zona de servicio ferroviario, previsión que es desarrollada en los apartados subsiguientes de ambos preceptos legales -que no han sido impugnados- y que se concreta en que en la aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico que afecten a las infraestructuras ferroviarias y a la zona de servicio ferroviario incidirán tanto las competencias urbanísticas de los entes encargados de tramitarlos y aprobarlos como las competencias del Estado sobre las infraestructuras ferroviarias de su titularidad.> > En el ámbito del ordenamiento autonómico resulta indudable que las infraestructuras previstas por la Administración ferroviaria han de tener reflejo en el planeamiento territorial, respetando la estructura jerárquica de las distintas figuras de planeamiento previstas por el Ley vasca 4/1990, de 31 de mayo, de ordenación del territorio del País Vasco (LOT), lo que, al menos, comporta la incorporación al Plan Territorial Sectorial de la Red ferroviaria vasca.

La cuestión es si, a la luz de la LOT, la aprobación por la Administración vasca del estudio informativo que contemple la implantación de una infraestructura ferroviaria, se halla condicionada a la previa incorporación de la misma a la planificación territorial.

Lo cierto es que, en apoyo de dicha tesis, el recurrente no ofrece una mínima argumentación, ni menciona precepto legal alguno que así lo imponga, razón por la cual habremos de estar al tenor concluyente del art. 7.1 de la Ley de ordenación del sector ferroviario, a tenor del cual es la Administración competente en materia ferroviaria quien determina la necesidad y el diseño de la infraestructura, con la intervención de las Administraciones concernidas por ella en el trámite de información pública que se abra en el procedimiento de aprobación del estudio informativo, resultando a partir de su aprobación necesaria la incorporación de la infraestructura al planeamiento territorial y urbanístico.



CUARTO: Disconformidad a derecho de la resolución de 10 de mayo de 2017, en cuanto deniega la suspensión cautelar de la resolución de 20 de marzo de 2017 de aprobación definitiva del Proyecto de construcción del tramo Lugaritz- Miraconcha.

Finalmente, el recurrente impugna la resolución de 10 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2017 del director de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el proyecto de construcción del tramo Lugaritz-Miraconcha por infracción de lo dispuesto por el artículo 117.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), en cuanto denegó la suspensión cautelar interesada en el recurso de alzada, razonando que alegó su derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente adecuado, limitándose la resolución a manifestar que no concurren las circunstancias que motiven la suspensión interesada, sin expresar un juicio de ponderación, resultando en este punto arbitraria y carente de motivación.

La ACAPV se opone a dicho motivo alegando que la regla que establece el artículo 117.1 LJCA es contraria a la suspensión, salvo en los casos en que una disposición establezca lo contrario. Añade que la demanda no hace referencia explícita a ninguno de los supuestos previstos por el artículo 47 LPC, ni acredita siquiera indiciariamente daño de imposible o difícil reparación.

De conformidad con lo previsto por el art. 117 LPC es condición necesaria para acordar la suspensión del acto recurrido, que su ejecución pueda irrogar al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación, o que la impugnación se funde en alguna causa de nulidad de pleno derecho. Concurriendo dicha premisa, procede ponderar los intereses públicos o de terceros que demanden la ejecución del acto.

En el supuesto de autos, el recurrente alegó la lesión a su derecho a un medio ambiente y la omisión de un trámite esencial cual es el procedimiento de evaluación ambiental.

Claramente no se omitió el trámite esencial, desde el momento en que se sometió a consulta del órgano ambiental el proyecto modificado, y dicho órgano resolvió que no procedía la una nueva evaluación ambiental.

Frente al derecho al medio ambiente adecuado invocado por el recurrente, en ausencia de una apariencia de buen derecho concluyente, que no concurría, no resulta prevalente respecto del interés público por desplegar la infraestructura.

ÚLTIMO: Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas al recurrente, si bien con el límite de tres mil euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la Administración recurrida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso nº 816/2016, interpuesto contra: (1) la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2016 de la directora de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Estudio informativo del tramo Lugaritz-Easo del metro Donostialdea; (2) la resolución de 30 de enero de 2017 del viceconsejero de Transportes desestimatoria del recurso de alzada antedicho; y (3) la resolución de 10 de mayo de 2017 del viceconsejero de Infraestructuras y Transportes, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2017 del director de Infraestructuras del Transporte, por la que se aprueba definitivamente el 'Proyecto de construcción del tramo Lugaritz-Miraconcha del metro Donostialdea.' II.- Con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0816 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.