Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3121/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 666/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 3121/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 666/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 26 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 666/2018
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Málaga en el
que son partes apelantes y al mismo tiempo apeladas D. Domingo , representado por la procuradora Dª María
Luisa Gallur Pardini, yel Ayuntamiento de Marbella, representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar,
se ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 20 de Octubre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo nº 595/2015, interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto contra el Ayuntamiento de Marbella, condenando a éste a abonar al recurrente la cantidad de 1.202.024,31 euros , mas los intereses legales desde el 11 de Enero de 2011.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 13 de Noviembre de 2017 , la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandante que se se opuso al mismo.



TERCERO : Con fecha 14 de Noviembre de 2017, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandante que se opuso al mismo.



CUARTO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



QUINTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 14 de Noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Marbella, condenando a éste a abonar al recurrente la cantidad de 1.202.024,31 euros, más los intereses legales desde el 11 de Enero de 2011, es ajustada o no a derecho, entendiendo las partes apelantes ( demandante y demandado en la instancia) que no lo es y ello por los siguientes motivos: Por lo que respecta al apelante y demandante en la instancia, representado por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, por lo siguientes motivos: En primer lugar, porque, una vez que consta que el Ayuntamiento de Marbella, el 13 de Mayo de 1997, cedió los aprovechamientos que eran objeto del convenio urbanístico , en favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, en pago de una deuda quela Corporación mantenía con dicha entidad, por valor de 3.136.705,217 de pesetas, así como que el 13 de Diciembre d 2002, la entidad bancaria vendió los mencionados aprovechamientos a la entidad 'Kiodal S.L.', que al disolverse, el 19 de Diciembre de 2006, los cedió al recurrente, así como que con fecha 19 de Septiembre de 2007, la entidad 'Kiodal S.L.', llevo cabo una primera reclamación ante el Ayuntamiento, la cual fue reiterada el 7 de Febrero de 2008 por el recurrente,, la fecha a partir de la cual se devengarían intereses es a partir del 13 de Mayo de 1997, en que se formalizo la escritura de dación en pago, pues no entenderlo así, quebrantaría el principio de la indemnidad o reparación del daño integral.

En segundo lugar, con carácter subsidiario, porque en todo caso, el dies a quo para el devengo de los intereses debió de señalarse, el 19 de Septiembre de 2007, y no el 11 de Enero de 2011, pues fue el día en que se efectuó la pertinente reclamación al Ayuntamiento.

A todo ello se opuso la contraparte que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.

Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella, se fundó en los siguientes motivos: En primer lugar, porque una vez que el recurrente sustento su reclamación en una acción de enriquecimiento injusto, pues el que reclamase una cantidad inferior a la entregada al suscribir el convenio, no es una simple cuestión cuantitativa, sino que obedece a una mutación en la reclamación en base a la cual reclamo con respecto a la ejercitada en la vía administrativa, se ha producido una de desviación procesal, pues la parte demandante ha procedido a variar la causa de pedir.

En segundo lugar, porque en todo caso la acción ejercitada se encontraría prescrita al haber transcurrido el plazo legal que de cuatro años se establece en el art 25 de la Ley General Presupuestaria , pues el día a partir del cual debe computarse el mencionado plazo debe ser es aquel en el que se denegó definitivamente la aprobación de la revisión, 21 de Julio de 2003 A todo ello se opuso la contraparte que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Antes de entrar la conocer acerca de los motivos alegados por la parte apelante, procede un relato de los hechos acontecidos que tienen trascendencia para determinar si la sentencia apelada es ajustada o no a derecho, hechos que se pueden resumir, por lo que al caso importa, en los siguientes: El día 13 de Mayo de 1997, el Ayuntamiento de Málaga otorgo escritura pública de dación en pago en favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (en lo sucesivo, la Caixa), en la cual se comprometía a transmitir a ésta 20.000 metros cuadrados en el sector URP-SP-19, 'Ensanche-Esta' en pago de una deuda que el Ayuntamiento tenía con ella, por valor de 3.136.217 de pesetas, comprometiéndose, si no fuese posible, por razones del planeamiento, la adjudicación de dicho aprovechamiento, a entregar otros en sectores de similares características.

El 13 de Diciembre de 2002, la Caixa otorga escritura pública a favor de la entidad mercantil unipersonal, 'Kiodal S.L.' en la que cede a ésta los aprovechamientos urbanísticos con todos sus derechos y accesorios, por valor de 1.907.369,13 euros, estableciéndose en la clausula novena que de no ser posible la entrega municipal de los aprovechamientos en el Sector URP-SP-19, la entidad cesionaria quedaría subrogada en la posición de la Caixa frente al Ayuntamiento, cesión que se le hizo saber por la entidad 'Kiodal S.L.' al Ayuntamiento, por acta notarial de 13 de Diciembre de 2002.

Con fecha 19 de Diciembre de 2006, D. Domingo , en representación de la entidad 'Kiodal S.L.', otorga escritura publica en la ue tras disolverse la sociedad, se adjudica la totalidad del patrimonio social.

Tras una primera reclamación el 19 de Septiembre de 2007, que resultó infructuosa en la medida en que la jurisdicción civil se declaró incompetente, el 11 de Enero de 2011, la recurrente volvió a presentar una segunda reclamación al Ayuntamiento, en la que interesaba: Primero, que se declarase a D. Domingo , subrogado en los derechos y obligaciones de la 'Caixa'; segundo, que se declare su derecho a recibir del Ayuntamiento, el aprovechamiento equivalente a 20.000 metros cuadrados en el Sector URP-SP-19 Ensanche III del PGOU de Marbella de 1986, tercero, que de no ser posible, se le transmitiese el aprovechamiento equivalente, en otros sectores de similares características de igual valor, y por último, de no ser posible lo anterior, que se le indemnizase en 17.787.400 euros, por ser éste el valor a que ascienden los 20.000 m2t aprovechamientos del Sector URP-SP-19 Desestimada la solicitud, D. Domingo , presento recurso contencioso administrativo, en cuya demanda intereso, primero, que se declarase que D. Domingo , como sucesor de la entidad Kiodal S.L., se ha subrogado en los derechos y acciones que la Caixa tenía contra el Ayuntamiento; segundo, que se declare su derecho a recibir de dicha Corporación la cantidad de 20.000 m2t en el Sector URP-SP-2 Ensanche Este III de Marbella, y tercero que, en caso de incumpliendo o imposibilidad de entrega, se condene al Ayuntamiento a abonarle la cantidad de 1.202.024,31 euros e intereses desde el 13 de Mayo de 1997, fecha en la que el Ayuntamiento vio incrementado su patrimonio, enriqueciéndose injustamente.



TERCERO .- Entrando a conocer con carácter preferente de los motivos alegados por la parte demandada-apelante, pues, por su contenido, al afectar a la viabilidad de la acción ejercitada, de estimarse, harían imposible entrar a conocer de los motivos alegados por la contraparte, y dentro e ellos el relativo a la desviación procesal - motivo que, según se dijo, se fundamenta en el hecho de entender que habiéndose reclamado en vía administrativa en base a la acción derivada de un incumplimiento contractual, en el recurso contencioso administrativo ejercito una acción nueva, como es la de enriquecimiento injusto, lo que supone que no se pueda compartir lo resuelto en la instancia, al entender el juzgador a quo que el hecho de que se reclame en la actualidad una cantidad de dinero inferior a la interesada, es una cuestión meramente cuantitativa que, como tal, no afecta a la acción ejercitada -- el motivo ha de ser acogido, y ello porque una vez que la propia parte recurrente sustento el actual recurso contencioso en el hecho de entender que la reclamación de la cantidad de 1.202.024,31 euros, derivaba del enriquecimiento que en favor del Ayuntamiento se produciría como consecuencia de haber éste visto saldada la deuda que mantenía con la Caixa, sin haber cumplido la contraprestación de entregar el aprovechamiento pactado u otros a la que se había comprometido, la cuestión, al contrario de lo que se razona en la sentencia apelada, no es meramente cuantitativa, sino cualitativa, en el sentido a que afecta a la acción ejercitada, siendo así que mientras que en la reclamación administrativa la recurrente, sustentaba su pretensión en base a una responsabilidad patrimonial, en el proceso actual lo que ejercita una acción de enriquecimiento injusto, alteración ésta que, calificándola como desviación procesal, conlleva a la estimación del motivo y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, como ha establecido el T.S. en la sentencia, por todas, de 4 de Noviembre de 2003 existe desviación procesal cuando hay discrepancia ' entre lo impugnado en sede administrativa y lo que se impugna en vía contencioso-administrativa, es decir, cuando en el recurso contencioso se plantean pretensiones no planteadas antes en vía administrativa', o cuando, como estableció en la de 10 de Mayo de 2010, ' tiene lugar un cambio sustancial en el objeto de impugnación delimitado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y el objeto de impugnación delimitado en la demanda', lo que concurre en el caso que se enjuicia, en la medida en que mientras que en la vía administrativa intereso que le fuesen abonados 17.787.400 euros, por ser éste el valor a que, según la parte, ascendían los 20.000 m2t aprovechamientos del Sector URP-SP-19, en el recurso contencioso administrativo, intereso que el Ayuntamiento le abonase la cantidad de 1.202.024,31 euros e intereses desde el 13 de Mayo de 1997, fecha en la que el Ayuntamiento vio incrementado su patrimonio, por entender que, de no ser así, se estaría lucrando injustamente al haberse visto liberado de la deuda que mantenía con la Caixa.

En segundo lugar, porque, una vez reconocida la posibilidad de ejercitar la acción de enriquecimiento injusto ante la jurisdicción administrativa, ello no supone una alteración de su naturaleza, confundiéndola con la acción por incumplimiento contractual, a modo de sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios que se pudiese derivar de dicho incumplimiento, sino que es una acción subsidiaria que nace precisamente de la falta de relación contractual entre las partes que pudiese justificar el desplazamiento patrimonial, pues como estableció en T.S. en la sentencia de 21 de Octubre de 2011 'La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi , es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , y 28 de junio de 2010 . La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado', siendo así que como continúa razonándose en dicha resolución ' El fundamento del derecho a la reclamación de los daños y perjuicios derivado del artículo 1124 CC está en el resarcimiento del contratante cumplidor, no está en la proscripción del enriquecimiento injusto (como ocurre en el caso de las acciones de reembolso, SSTS de 29 de noviembre de 1997 ), 2. Como se ha declarado al exponer la doctrina de esta Sala sobre la cosa juzgada, no siempre basta el componente fáctico para decidir sobre la identidad de las acciones, en ocasiones es preciso tener en cuenta la individualización jurídica de cada una de ellas cuando, como es el caso, tienen presupuestos diferentes.

3. La reclamación de daños y perjuicios derivada del artículo 1124 del CC es una petición accesoria, su presupuesto es la estimación de la acción principal de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes.

El presupuesto para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto es el desplazamiento patrimonial de una parte a otra sin causa que lo pueda amparar o justificar ..., que esta Sala ha admitido incluso como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales en controversias con origen en una relación contractual, no obstante, el carácter subsidiario de la aplicación del enriquecimiento injusto ...

En consecuencia, tampoco respecto a la acción de enriquecimiento injusto se produce el efecto de cosa juzgada', todo lo cual conduce a la estimación del recurso presentado por el Ayuntamiento de Marbella, lo que impide entrar a conocer de los motivos alegados por la también apelante, D. Domingo , revocando en consecuencia la sentencia de instancia, dictándose otra en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, al desestimarse el recurso contencioso administrativo, visto lo dispuesto en el art 139 de la Ley 30/92 , procede condenar a su pago a la parte recurrente, no así en cuanto a las causadas en el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, pues al ser estimado el mismo no procede hacer especial pronunciamiento. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, en la apelación, vista la desestimación del recurso, procede condenar a su pago a dicha parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, y desestimando el interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, ambas en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 20 de Octubre de 2017, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Málaga , en autos nº 595/2015, la revocamos, desestimando el recurso contencioso administrativo, y condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en la instancia. En cuanto al pago de las costas causadas en el recurso de apelación, con respecto a la causadas por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, no se hace especial pronunciamiento, y en cuanto a las causadas por el recurso interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, se condena a su pago a la parte apelante.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.