Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3125/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1307/2016 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 3125/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1307/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de diciembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso -de apelación nº 1307/2016 interpuesto por DÑA Estefanía representada y
asistida por la Letrada DÑA ALEXANDRA NICOLETA POP y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL
DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 6 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Málaga que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Málaga que acuerda la expulsión de la recurrente de nacionalidad Rumana del territorio español de conformidad con los artículos 15.1 c ) y 5 d) del Real Decreto 240/2017 de 16 de febrero .



SEGUNDO.-La apelante interesó la estimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La apelada impugnó el recurso de apelación.



CUARTO.- Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2018 se acordó el día 19 de diciembre de 2018 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la Sentencia recurrida que ' La resolución administrativa recurrida por la que se acuerda la expulsión del ciudadano extranjero recurrente se basa en una detención por un delito de desobediencia en Toledo y en los reiterados antecedentes policiales que ponen de manifiesto la persistencia y contumacia en el actuar delictivo configurado como 'modus vivendi' en el ámbito de los hurtos, hasta tal punto que fue detenida en dos meses en cuatro ocasiones en dos provincias (Toledo y Madrid) y desde febrero a octubre de 2013 en cinco ocasiones en tres provincias (Toledo, Madrid y Málaga) y Comunidades Autónomas diferentes (Castilla-La Mancha, Madrid y Andalucía), sin que nunca haya acreditado contar con un contrato de trabajo ni nunca haya estado dada de alta en la Seguridad Social, así como tampoco ha constituido la caución de 501 euros impuesta en el Auto nº 305/14, de 23 de septiembre de 2014, por el que se condiciona la adopción de la medida cautelar a la revia prestación de garantía suficiente, y ello a pesar de contar con una Letrada de Madrid y una Procuradora de Málaga, por lo que al no haberse llegado a acoger la medida provisional de suspensión ya se debería haber ejecutado la orden de expulsión acordada en la resolución recurrida y, en todo caso, pone de relieve que la estimación parcial de la demanda y la imposición de una multa de 501 euros como sanción alternativa no sería cumplida, máxime si se tienen en cuenta que ni tan siquiera ha formalizado el aval en la sede fundamental de la tutela cautelar en materia de expulsión, sobre todo una vez que se pueda esgrimir que el recurso ha sido estimado, aunque en realidad lo hubiese sido tan sólo en parte o parcialmente.'

SEGUNDO.- El Tribunal de Justicia Unión Europea, TJUE, en múltiples ocasiones ha declarado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente, de modo que la utilización por una autoridad nacional del concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación que constituye toda infracción de la Ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. P. 1219 ; Bouchereau; Caifa [ TJCE 1999, 2] ; de 29 de abril de 2004 [ TJCE 2004, 166], Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. P. 1-5257; Comisión/España [ TJCE 2006, 29] , y Comisión/Alemania [ TJCE 2006, 123] , de 7 de junio de 2007 [TJCE 2007, 128] y de 27 de Abril de 2006 [TJCE 2006,123].

En concreto, cuando existen condenas penales, el TJUE en Sentencia de 27 de octubre de 1977 (Regina vs. Pierre Bouchereau) concluyó que, a los efectos examinados, la existencia de una condena penal es trascendente en cuanto pudiera ser indicativa de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual contra el orden público de tal modo que pueda pensarse que el mismo se mantendrá en el futuro (Fundamento de Derecho 29), con lo que sí sería admisible para fundamentar la expulsión.

En el mismo sentido la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C- 145/09 , dice: ' 50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004 , Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. Cayetano -5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p.

1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, oi ncluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.

También contiene reglas interpretativas la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09 , cuando al respecto nos recuerda que: ' 23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p.

I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Jesús Carlos . representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30 En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

En términos similares se ha pronunciado la STJUE, Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014 , en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario. E igualmente la STJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16 . Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/ CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

Por su parte el TS, entre otras en SS 19-3-1999 , 18-4-2000 , 9-10-2000 , 27-11 -2000 y 27-12-2000 , tiene dicho que las meras condenas penales no constituyen motivo para la adopción de dicha medida, pues sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público es posible restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro.

Sobre el valor que pueden darse a unas detenciones policiales en relación con la expulsión de un extranjero, el TC ha admitido que pueda justificar la opción de la sanción de expulsión en detenciones policiales por delitos graves y menos graves. Así la STC 212/2009, de fecha26/11/2009 .



TERCERO.- De cuanto antecede se desprende que el ' orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996 J) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, dependiendo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto la relevancia que deba darse a antecedentes penales y policiales a efectos de integrar ese concepto jurídico indeterminado, que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad.



CUARTO.-Como antes quedó transcrito, la sentencia impugnada aprecia que la conducta del recurrente constituye una amenaza real y actual para el orden público por la carencia de constancia de medios lícitos de vida, los antecedentes policiales, constan cinco detenciones por hurto en Toledo, Madrid y Málaga que han tenido lugar en fechas próximas a la de incoación del expediente de expulsión con fecha 7 de octubre de 2013 y que por tanto permite concluir que la amenaza es actual: Fue detenida el 26 de julio de 2012 por resistencia y desobediencia; el 26 de julio de 2012 por hurto en Toledo; el 28 de marzo de 2013 por Hurto en Madrid; 7 de abril de 2013 por hurto en Madrid; 24 de abril de 2013 por hurto en Madrid y 6 de octubre de 2013 por hurto en Málaga.

Se afirma por la apelante que la Sentencia de instancia no sopesa que la recurrente es madre de cuatro hijos, sin embargo, nada se prueba en relación a ellos ignorándose donde viven.

Consecuentemente, no cabe sino concluir que concurre la excepción de orden público justificante de la expulsión acordada, no apreciándose la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.



QUINTO.- Procede imponer las costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 139 de la LJ y límite de 200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DÑA Estefanía contra la Sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.



SEGUNDO .- Con costas y límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccionali el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.