Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 53/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000053/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000398
SENTENCIA Nº 313/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por Dª Florinda contra la Sentencia nº 274/2015,
de 23 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº
251/2015 , tramitado por el procedimiento de DF, siendo apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelado la
GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 274/2015, de 23 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia que desestimo el Recurso nº 251/15 .



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el recurrente en la instancia a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación se deje sin efecto la apelada y se declare el derecho del recurrente a ser incluido en el sistema de carrera profesional en el GDP que le corresponda, con el abono de las retribuciones dejadas de percibir, más los intereses legales.

La Administración formulo oposición y solicito la desestimación del recurso.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de junio de 2018 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la apelación debemos de partir de los siguientes antecedentes.

La recurrente fue nombrada funcionaria interina de la GV en el puesto NUM000 , el 15/septiembre/2005, donde permanecía en la fecha de su solicitud.

El 16/diciembre/2014, solicito su inclusión en la carrera profesional y reconocimiento de grado.

Por resolución de la Directora General de Recursos Humanos de 27/marzo/15, se desestimo su petición.

Recurrida ante esta jurisdicción, el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia dictola Sentencia nº 274/2015, de 23 de septiembre que desestimo el Recurso nº 251/2015 , tramitado por el procedimiento de derechos fundamentales.



SEGUNDO.- La sentencia apelada refiere en primer término la normativa que regula la carrera profesional, razonando que las previsiones que se establece en las normas estatales y autonómicas se refieren el funcionario de carrera, siendo incompatible con la figura del interino en los aspectos de la provisión de destinos, oportunidades de ascenso y cambio de puesto, y concluye que el personal interino no tiene derecho al mismo sistema de carrera profesional que el personal estatuario fijo. Y según razona en su FD III no existe infracción de la Directiva 1999/70/CE. Todo ello conduce a la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre , resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16 , confirma el anterior pronunciamiento.



CUARTO.- Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de estimar la apelación. Lo explicamos a continuación.

Tal y como declaramos en nuestra sentencia 803/15 : ' la regulación del Decreto 186/2014, de 7 de noviembre, de la Generalitat, al establecer la carrera profesional horizontal que supone el reconocimiento individualizado del desarrollo profesional alcanzado por el personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, se ajusta a las previsiones del EBEP, y de de la ley 10/10, de la Generalitat, y ningún reproche legal por contravenir el derecho interno se le puede efectuar, por la exclusión de los funcionarios interinos de la carrera profesional.

Tampoco la regulación legal, dado que se trata de diferentes categorías de empleados públicos, vulnera en principio el art. 14 de la CE y ello desde una perspectiva estrictamente constitucional, no comunitaria.

Cuestión distinta, y que es a la que debemos dar respuesta, es si existen razones objetivas de acuerdo con la Directiva 1999/70, que justifiquen las diferencias entre las retribuciones por carrera profesional de los funcionarios de carrera y de los funcionarios interinos cuando estos últimos cuenten al menos con una antigüedad de 5 años.

Sobre la aplicación directa por los tribunales españoles del derecho comunitario, el TC en su sentencia de 5/noviembre/2015, recaída en el recurso de amparo 1709/2013 , recuerda en su fundamento de derecho quinto: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) si existe una «duda objetiva, clara y terminante» sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004 , FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7 ; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 , y 99/2015, de 25 de mayo , FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]» ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).

SÉPTIMO.- La Sección mediante Providencia de fecha 27 de octubre de 2015, acordó la suspensión del plazo para dictar sentencia a fin de oír a las partes sobre posible planteamiento de cuestión prejudicial con el resultado que obra en autos.

Para la Asociación recurrente existe suficiente doctrina jurisprudencial del TJUE, así como del TS y del TC, aplicable al caso que nos ocupa, en la que se hace una interpretación exhaustiva del tratamiento que se da en la Cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP al trabajo de duración determinada, y de la vulneración de este principio de no discriminación por razón de la temporalidad, única y exclusivamente por razones objetivas. Siguen diciendo que el planteamiento de la cuestión prejudicial, supondría una dilatación innecesaria del procedimiento, con el consiguiente incremento, también innecesario, de asuntos a tratar por el TJUE, al tener la Sala suficientes Sentencias, en algunos casos recaídas como consecuencia de la elevación al TJUE de cuestiones prejudiciales referidas a la cláusula 4 del Acuerdo marco que nos ocupa. Es decir, la Sala dispone de los suficientes criterios interpretativos, así como jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa, para dictar sentencia al respecto.

El Fiscal informó que el art. 4 permite la aplicación directa del complemento de carrera profesional al funcionario interino, por lo que no es necesario plantear cuestión prejudicial interpretativa.

La Generalitat se remitió a su demanda.

OCTAVO.- EL Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

«Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a: a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. ' 'Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. «trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. «trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. ' 'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

NOVENO. -Analizaremos en este fundamento de derecho los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de Justicia y delTribunal Supremo.

En primer término conviene recordar que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un juez nacional (véanse, en este sentido, la sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, el auto Montoya Medina, y la sentencia Rosado Santana), una vez expiado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en su adaptación.

El Tribunal de Justicia también ha declarado que 'la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público' (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C- 212/04 , y de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 ), y ha afirmado que en la Directiva se establecen unas disposiciones protectoras mínimas para 'evitar la precarización de la situación de los asalariados', un resultado que deben asegurar las autoridades de los Estados miembros 'incluidas, en su caso, las autoridades en su condición de empleador público' (Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 .) Lo anterior supone el respeto del principio de no discriminación con los empleados fijos de la cláusula 4,1 del Acuerdo Marco, cuestión que ha suscitado problemas en aquellos sistemas que excluyen del Derecho del Trabajo al empleo público, y en los que la transposición de la Directiva se ha realizado a través de reformas de la legislación laboral no acompañadas de medidas paralelas en la legislación de la función pública.

Así ha ocurrido en España, donde esa transposición se realizó sólo para los contratos de trabajo mediante la reforma del Estatuto de los Trabajadores en 2001 y en relación con la igualdad de trato en materia de trienios mucho más tarde, por el art. 25.2 de la Ley la Ley 7/2007 de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado Público ,(la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias, C-444/09 y C- 456/09 , la ha considerado norma de transposición de la Directiva aunque el legislador haya incumplido su deber de declararlo así).

La Sentencia del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007, ( C-307/05 ), ha desarrollado la doctrina fundamental sobre la interpretación de la citada cláusula 4,1. La ha considerado una expresión del principio general de no discriminación, ha entendido que no puede ser interpretada restrictivamente y que persigue que los trabajadores temporales gocen de las mismas ventajas que los trabajadores fijos comparables «salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas» y ha estimado irrelevante que el empleo presentase elementos que caracterizan a la función pública. La Sentencia del Cerro Alonso ha afirmado, además, que la remuneración, incluida una prima de antigüedad como el trienio, es una condición de trabajo a efectos de la interdicción de discriminación, y que el Acuerdo marco, de aplicación directa frente a la Administración Pública, puede fundamentar la pretensión de un empleado con un contrato de duración determinada de que se le aplique un trienio o prima de antigüedad reservado únicamente a los trabajadores fijos por el Derecho nacional.

Esa doctrina se ha confirmado en jurisprudencia posterior, buena parte de ella sobre asuntos españoles (Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias, C-444/09 y C-456/09 ; Auto de 18 de marzo de 2011 Montoya Medina, C-273/10 ; Sentencia de 8 de septiembre de 2011 Rosado Santana, C-177/10 ; Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , Sentencia de 9 de julio de 2015, C-177/14 , que reconoce el abono de trienios al personal eventual).

En relación con los complementos retributivos por formación permanente, esto es retribuciones complementarias, el Tribunal de Justicia en su Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 ), declaro: 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.' Por su parte el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013 , declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009 , que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo: 'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009 ), siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ). Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.

Ahora bien, esas sentencias se dictaron en procesos en los que se examinaban normas reglamentarias y acuerdos autonómicos anteriores y, desde luego, no consideraron el supuesto de los interinos o temporales de larga duración en el que se centra la sentencia aquí combatida. Esta circunstancia ya es suficiente para descartar que se haya contrariado o infringido la jurisprudencia recogida en ellas.

Pero es que, además, en la sentencia de 29 de abril de 2013 (recursos 226 y acumulado 287/2012 ), siguiendo la de 8 de diciembre de 2012 (cuestión de ilegalidad 1/2012), consideramos contraria a la Directiva 99/70/CE la exclusión del componente de antigüedad de las retribuciones de los magistrados suplentes y jueces sustitutos. Y reiteramos que no estaba justificaba esa diferencia de trato ya que no descansaba en la naturaleza de las tareas realizadas y la temporalidad de la relación de servicio no es por sí sola una razón objetiva de las que la Directiva y el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que incorpora entienden suficiente para hacer aceptable el distinto régimen establecido. Consideraciones éstas que, pese a la diversa actividad profesional del personal estatutario y de los jueces sustitutos y magistrados suplentes, se pueden traer aquí porque en ambos casos estamos ante el ejercicio por personal de nombramiento temporal a lo largo de períodos prolongados, de funciones idénticas a las que desempeña el de carrera o fijo.

En fin, la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 insiste , considerando también la Directiva 99/70/CE, en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

DÉCIMO.- Para la asociación de interinos recurrente la exclusión de los funcionarios interinos de la Generalitat Valenciana con más de 5 años de antigüedad desempeñando las mismas funciones o de análoga naturaleza que quienes tiene la condición de funcionario de carrera, ocupando la misma plaza, dentro del mismo servicio o unidad administrativa, del sistema de evaluación de GDP, viola la Directiva, pues la única justificación para su exclusión es la del carácter temporal de sus nombramientos.

El objeto de debate de este procedimiento se refiere a la carrera profesional horizontal, que se desarrolla sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y valorándose el rendimiento evaluado y acreditado.

De esta forma el artículo 5 del Decreto define la carrera profesional horizontal como:' el reconocimiento individualizado del desarrollo profesional alcanzado por el personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo, como consecuencia de la valoración de su trayectoria y actuación profesional y de los conocimientos adquiridos y transferidos. ' Por su parte el artículo 6 establece cuatro grados, más el grado de acceso que no conlleva retribución.

El derecho de acceso al sistema de carrera horizontal nace en el momento de la adquisición de la condición de funcionaria o funcionario de carrera en un determinado cuerpo o agrupación profesional funcionarial de la Administración de la Generalitat. Y de acuerdo con su artículo 9, para solicitar el ascenso al GDP superior se requerirá un tiempo mínimo de ejercicio profesional, continuado o interrumpido, en el GDP inmediatamente inferior, así como la obtención de la puntuación mínima establecida, en cada caso, en la valoración específica que se requiera para acceder al concreto GDP, según el grupo o subgrupo de clasificación profesional, de acuerdo con el presente decreto y la normativa de desarrollo. El articulo 10 exige un tiempo mínimo de permanencia en el GDP, para solicitar la valoración de los méritos del GPD superior, y que se concreta en 5 años en el GDP de acceso y GDP I, y 6 años en el GDP II y III.

Los artículos 12 y 13 fijan las áreas de valoración de los subgrupos A1 y A2 y grupo B y subgrupos C1 y C2 y agrupaciones profesionales.

1. Área A. Cumplimiento de objetivos: .

2. Área B. Profesionalidad en el ejercicio de las tareas asignadas: se valorará la competencia en el desarrollo de las tareas asignadas, así como el desempeño efectivo de las mismas.

3. Área C. Iniciativa y contribución para la mejora de la prestación del servicio público.

4. Área D. Desarrollo de conocimientos: se valorará la formación recibida relacionada con la práctica profesional.

5. Área E. Transferencia de conocimientos: se valorará la participación y colaboración en la docencia, así como la participación y colaboración en la investigación y en la innovación en materias relacionadas con las funciones desempeñadas.

Artículo 18. Complemento de carrera administrativa '1. El reconocimiento del grado de desarrollo profesional en el sistema de carrera horizontal conllevará la percepción mensual, desde el 1 de enero de 2015, del complemento de carrera administrativa previsto en el artículo 76.a de la LOGFPV. ' UNDÉCIMO.- Partiendo de la jurisprudencia citada anteriormente la sección considera que no resulta preciso el planteamiento de cuestión prejudicial al existir precedentes claros del Tribunal de Justicia en cuanto a la interpretación y alcance de la cláusula 4 apartado 1 del Acuerdo Marco.

La figura del funcionario interino prevista en el art. 10 del EBEP , ahora en el mismo artículo del RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, para justificadas razones de necesidad y urgencia en supuestos tasados y de corta duración, se desnaturaliza por la administración cuando bajo esta modalidad de empleo público se permanece 5 años o más, periodo este que el TC considero para calificarlos como 'interinos de larga duración'. El Decreto contempla precisamente un mínimo de 5 años para optar al grado si bien exige tener la condición de funcionario de carrera.

La administración sostiene que nos encontramos ante un supuesto de trato diferenciado entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos que se justifica por razones objetivas. Se trata de un concepto retributivo vinculado a la formación que persigue incentivar al funcionario de carrera en el conocimiento experto. Sigue diciendo que para la gestión de la carrera profesional se valora la actuación del personal, empleado público: su trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos, su implicación con la organización y sus objetivos y fines.

En el informe emitido por la Abogacía de la Generalitat, informe que obra en el expediente en la carpeta archivo 02, folios 111-118, y que se emitió como informe preceptivo en la elaboración del Decreto 186/2014, de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, alega para justificar la exclusión del personal funcionario interino, el carácter temporal de su relación laboral.

Por tanto el complemento de carrera profesional constituye un complemento salarial cuya concesión depende de la duración de los períodos de servicios prestados, como los trienios, y de haber cumplido una serie de objetivos.

Pues bien, como se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por lo que se refiere a las condiciones de trabajo, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marcó, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias torres, el auto Montoya Medina , y la sentencia Rosado Santana, antes citadas. Doctrina aplicada por el TC en su sentencia 104/2004 y por el TS, entre otras, en su sentencia de 30 /junio/2014 .

A este respecto, procede recordar que' el concepto de «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» se define en la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco como «un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña» (auto Montoya Medina).

Para apreciar si determinados trabajadores ejercen un trabajo idéntico o similar, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable ( auto Montoya Medina, y la sentencia Rosado Santana).

Al funcionario interino no se le exige para ser nombrado cualificaciones académicas o una experiencia distinta de la exigida al funcionario de carrera. Antes al contrario, ejercen idénticas funciones y están sometidos a las mismas obligaciones, pudiendo el funcionario interino obtener el cumplimiento de los objetivos fijados en el Decreto autonómico para obtener el GDP.

En definitiva los funcionarios interinos y los de carrera de la GV, habida cuenta de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración indefinida comparable recogido en la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco, se advierte por esta sección se hallan en una situación comparable.

Por último, en cuanto a la posible existencia de una razón objetiva que justifique la exclusión de los funcionarios interinos del derecho al complemento de carrera profesional , cabe recordar que debe entenderse que el concepto de «razones objetivas» que figura en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que ésta esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ; auto Montoya Medina, antes citado, y sentencia Rosado Santana).

El referido concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (sentencias, del Cerro Alonso y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, el Auto Montoya Medina, y la sentencia Rosado Santana,).

La referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, auto Montoya Medina, y sentencia Rosado Santana).

En efecto, una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstracta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, y auto Montoya Medina).

DUODÉCIMO.- En cuanto al alcance de la estimación de esta demanda, debemos circunscribo por lo razonado, exclusivamente a la percepción del complemento retributivo de carrera profesional a los interinos de la GV, cuando concurran en los mismos las permanencias previstas en el art. 10 del Decreto y alcancen la valoración positiva de los objetivos fijados en los artículos 12 y 13. '

SEXTO.- Alude la Generalitat a la sentencia del TC de 28/mayo/15 , sin embargo dicha sentencia en ningún caso analiza, pues no se planteo por los promotores del Recurso de inconstitucionalidad, la violación o no de la Directiva 1999/70 , por lo tanto en nada incide en esta apelación.

Sin embargo el TC en su sentencia 71/16 de 14 de abril, aborda cuestiónde inconstitucionalidad planteada por la sala social del TSJC respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013,referida a la reducción de jornada y retribución del personal laboral indefinido y temporal de la CA de Canarias, declarando la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional a la luz de la Directiva 1999/70.

SEPTIMO.- En definitiva el desempeño con carácter interino, de un puesto en igualdad de condiciones con un funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que supone la revocación de la sentencia apelada y la nulidad de la resolución impugnada en cuanto excluye de la percepción del complemento al apelante por su condición de funcionario interino de larga duración.

En cuanto al alcance de la estimación procede circunscribirlo exclusivamente a la percepción del complemento retributivo de la carrera profesional una vez constatado por la administración las permanencias previstas reglamentariamente.

OCTAVO .- A la vista de las dudas jurídicas que la cuestión suscitaba, no se condena en costas a la Administración.

En atención a lo hasta aquí razonado

Fallo

1) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Dª Florinda contra la Sentencia nº 274/2015, de 23 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº 251/2015 , la cual se revoca.

2) Estimar en lo esencial el recurso 251/15 contra la resolución de la Directora General de Recursos Humanos de 27/marzo/15, declarando su nulidad.

3) Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora, en tanto interina de larga duración, a percibir el complemento retributivo de carrera profesional, una vez constatado por la administración las permanencias previstas reglamentariamente, la cantidad que resulte se incrementara con los intereses desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

4) Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.