Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 143/18
Apelante: Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia SERGAS
Apelada: Don Emilio y Zúrich Insurance PLC Sucursal en España
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 143/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Consellería
de Sanidade de la Xunta de Galicia (SERGAS) , representado y dirigido por el letrado de la Comunidad
Autónoma contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 dictada en el Procedimiento Ordinario
345/14 Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Lugo sobre Responsabilidad Patrimonial de la
Administración. Es parte apelada Don Emilio
, representado por el procurador don José Ángel Pardo Paz y
dirigida por el Abogado don Cándido Álvarez Flores y la entidad Zúrich Insurance PLC Sucursal en España
representada por el procurador don Ricardo López Mosquera y defendida por el abogado don Eduardo María
Asensi Pallares.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador don José Ángel Pardo Paz en nombre y representación de Don Emilio frente al Servicio Galego de Saude (SERGAS) y declaro la anulabilidad de la resolución de 9 de diciembre de 2014 de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia actuando por delegación de ésta, que supuso la desestimación de la reclamación patrimonial presentada el 2 de diciembre de 2010 y que originó el expediente NUM000 y que se revoca.

Declaro la responsabilidad patrimonial del SERGAS en el expediente de responsabilidad de referencia, por el funcionamiento anormal del servicio público y condeno conjunta y solidariamente al SERGAS Y A LA ENTIDAD Zúrich Insurance PLC, al abono del resarcimiento de los daños y perjuicios causados a Emilio en la cantidad de 332.346 euros, más sus intereses legales generados desde la notificación de esta sentencia y hasta su efectivo pago'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Don Emilio interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por el actor, en fecha 2 de noviembre de 2010, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia recibida en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, de la que dice haber derivado graves secuelas neurológicas. Cuantifica su reclamación en la suma de 826.713,67 euros.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Emilio acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Lugo, por sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 , estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar al recurrente en la suma de 332.346 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la resolución judicial.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la Letrado del Servicio Gallego de Salud y por la entidad Zúrich Insurance PLC Sucursal en España, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda o, subsidiariamente, se rebaje el importe de la indemnización otorgada en favor del actor.

Tras oponerse al citado recurso, la representación actora se adhirió a la apelación de contrario formulada, instando también la revocación de la meritada sentencia y que, en su lugar, se dictase otra por la que se acogiesen en su integridad los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda planteada.



SEGUNDO .- En su recurso de apelación, tanto la Letrado del SERGAS como la entidad aseguradora insisten en denunciar, no con mucha convicción, la prescripción de la acción ejercitada, al considerar que, en fecha 23 de julio de 2009, la situación clínica del paciente aparecía ya estabilizada, por lo que, al promoverse la reclamación administrativa el día 2 de noviembre de 2010, había transcurrido con exceso el plazo de un año, siendo, en consecuencia, extemporánea la pretensión formulada. Sostienen, igualmente, dichas representaciones apelantes que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba en cuanto aprecia un retraso en el diagnóstico que pudo haberle privado de la oportunidad de obtener una mejor evolución de su grave dolencia; y ello impulsó al Juez de instancia a una rebaja de la cuantía indemnizatoria, pese a lo cual, en defecto de que se acoja la pretensión de desestimación íntegra de la demanda rectora, supone una cifra exageradamente desproporcionada.

Por su parte, la representación actora, adhiriéndose a la apelación, postula la fijación del importe indemnizatorio en los términos y en la cuantía que recoge el suplico de la demanda rectora, aduciendo que ha habido mala praxis y que los daños y perjuicios derivados para el actor son de tal enjundia y alcance que merecen ser resarcidos en la cuantía pretendida.



TERCERO .- Basta un somero análisis y una simple lectura de lo argumentado por las partes y lo considerado por la sentencia recurrida, en lo que afecta a la denunciada prescripción de la acción promovida, para el firme rechazo de tal alegación. Entiende este Tribunal que, hallándonos ante una enfermedad rara (50 casos en el mundo), grave, degenerativa, de progresiva evolución y de etiología desconocida, para la que no existe un tratamiento conocido, no cabe hablar de estabilización del proceso evolutivo de la dolencia.

Es un supuesto claro de daño continuado que seguramente persistirá en el tiempo, pero que, a los efectos que nos ocupan de determinar si se ha cumplido o no el plazo para la prescripción de la acción, nos obliga a concretar una fecha como dies a quo para el inicio del cómputo del referido plazo y, éste, no puede ser otro que aquel en que se emitió por el Dr. Emilio el último informe (3 de noviembre de 2009), al día siguiente de practicársele una prueba angiográfica de control, en el que se constata que 'en su situación actual el paciente presenta una incapacidad para desarrollar actividades que exijan desplazamiento o bipedestación y no es previsible una evolución favorable debiendo asumirse una minusvalía permanente para la deambulación y posiblemente para su control esfinteriano'. Y ello, tras apreciar como resultado de la prueba, lo que sigue: 'Paciente de 32 años de edad diagnosticado en nuestro servicio de síndrome de Cobb que clínicamente cursa con una parapesia espástica de predominio izquierdo y una hipoestesia bilateral de extremidades inferiores de predominio derecho y disfunción del esfínter vesical con incontinencia urinaria. Desde enero del 2008 el cuadro evoluciona por brotes con episodios recidivantes de paraplejia completa que va recuperando parcialmente hasta su situación basal en 3 o 4 días'. En consecuencia, si tomamos como dies a quo el 3 de noviembre de 2009, no había trascurrido un año al tiempo de formularse la reclamación en vía administrativa (2 de noviembre de 2010), por lo que ha de rechazarse la alegada prescripción de la acción.



CUARTO .- Rechazada, por tanto, dicha alegación, concretan las partes recurrentes su impugnación de la sentencia de instancia en una errónea valoración de la prueba.

Es natural y legítimo que la partes recurrentes, llevadas de sus particulares y subjetivos intereses, valoren la prueba y extraigan unas conclusiones de dicha valoración diferentes de las que obtuvo el Juzgador de instancia. La sentencia apelada, con una objetividad e imparcialidad, de la que, obviamente, carecen las argumentaciones de los apelantes, no resuelve de forma gratuita el conflicto litigioso, sino que lo hace razonando y motivando adecuadamente su decisión, sustentada en el análisis de los informes periciales emitidos por el Dr. Gaspar (Especialista en Radiología y Medicina Forense) -que depuso a instancia del demandante-, la Dra. Alicia (Especialista en Neurología) - que informó a instancia de la aseguradora codemandada-, el Dr. Vidal (Especialista en Neurocirugía) -que dictaminó a instancia del SERGAS-, el Dr.

Carlos María (Neuroradiólogo) y el perito judicial Dr. Juan Carlos (Neurocirujano y especialista en Patología Vascular), claramente expresivos, en su conjunto, de que no cabe apreciar infracción de la lex artis ad hoc en la asistencia recibida por el actor ni establecer una relación de causa a efecto entre la existencia de una mala praxis y la afectación neurológica degenerativa que el demandante presenta.

Sostiene la Dra. Alicia que el síndrome de Cobb es una enfermedad compleja, propia de la neurocirugía, caracterizada por una malformación arteriovenosa, que afecta a las conexiones entre arterias y venas.

Puede manifestarse de distintas maneras, entre ellas, a través de una fístula distal y malformación en la médula arteriovenosa. Que la actuación asistencial en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela fue de todo punto y en todo tiempo correcta y ajustada, aun cuando tardaron en detectar el vaso que provocaba aquella malformación, lo que resultaba extraordinariamente complicado y difícil. Afirma que el hecho de haber transcurrido un año entre el 2006 y la fecha de la operación a que fue sometido el actor, carece de relevancia toda vez que no existían signos de empeoramiento y, prueba de ello, es que el paciente se encontraba estable. El empeoramiento tuvo lugar, y de forma severa, en el año 2009, por causa de una natural evolución de su progresiva enfermedad, lo que se tradujo en la aparición de colaterales e inevitables daños. Considera, igualmente, irrelevante la demora de cuatro días entre su ingreso hospitalario y la operación quirúrgica pues nada habría cambiado aun en caso de mayor retraso.

El perito judicial Dr. Juan Carlos hizo hincapié en que la angiografía se demoró en exceso ante un cuadro progresivo de dos años de evolución y afirmó que dicha prueba debió adelantarse en el tiempo.

Coincidió con su compañera la Dra. Alicia en que el retraso entre el ingreso hospitalario y la intervención resultó intrascendente y la operación no requería urgencia. Estimó que lo importante era comprobar si se trataba de un cuadro evolutivo y su gradación; todo lo demás fue correcto y adecuado. Hubiera sido importante determinar la razón de haberse solicitado la resonancia magnética ya en el año 2006.

El Dr. Gaspar definió el síndrome de Cobb como una malformación congénita que, en el presente caso, fue evolucionando hasta manifestarse en el año 1998. Que solo se han diagnosticado 50 casos en el mundo. Que si bien hay una remota presencia de síntomas, con la detección de unas 'manchas como de vino de Oporto', la sintomatología no puede afirmarse que irrumpiera hasta el año 2006, cuando en el Hospital de Burela se sometió al paciente a una resonancia magnética que evidenció trayectos vasculares prominentes. Tal diagnóstico era claramente alarmante y, pese a ello, se demoraron cinco meses las pruebas complementarias de tal hallazgo. Que en fecha 29 de septiembre de 2006 se incluyó al paciente en lista de espera para angiografía, pero la misma no se llevó a cabo hasta un año después. A partir de ahí todo fue correcto; el problema estuvo en la tardanza en el diagnóstico, siendo posible que, de haberse actuado con mayor diligencia, otro hubiera podido ser el resultado. Eso pudo producir que una radiculopatía derivase en paraparesia. Por el contrario no supo dar justificación convincente al hecho de que el paciente, entre el año 2006 y el 2007, no hubiere acudido a consulta. Coincide con otros informes en que la enfermedad era, en aquellos años, de muy difícil diagnóstico y más aún para quienes no contaban con esa especialidad.

El Dr. Carlos María destacó que la prioridad sobre la práctica de la prueba de imagen la dictamina el Servicio de Neurocirugía. Que en el presente caso la intervención no requería urgencia ya que no se apreciaban signos de déficit neurológico ni síntomas de empeoramiento en el paciente. El tratamiento del síndrome de Cobb consiste en frenar y ralentizar su progresión y, a tal fin, se realiza la intervención, por lo que cuanto antes se practique antes se frena. Afirmó que la angiografía medular es una prueba compleja, no una urgencia, que requiere de una preparación que suele tardar una semana al menos. Que el plazo de un año, en el caso que nos ocupa, ha sido excesivo y no comprende tanta demora.

Por último, el Dr. Vidal recalca que la intervención de fecha 9 de octubre de 2007 no revistió carácter urgente, tratándose de una operación programada en el tiempo, la cual resultó irrelevante al no poderse hallar la arteria nutriente, dada la pluralidad apreciada, por lo que se decidió aplazar la búsqueda. Manifestó que era impredecible determinar si la demora en la intervención influyó o no en la mala evolución de enfermedad.

Consideró que no había cambios clínicos en el estado del paciente entre los años 2006 y 2007. Afirmó que el tratamiento de esta enfermedad suele iniciarse cuando ya se ha producido un daño medular y que la malformación arteriovenosa es una comunicación anormal entre vena y arteria que hace que la sangre circule a diferentes presiones provocando un edema en la médula. Estimó que el diagnóstico del Hospital de Burela no revelaba urgencia alguna; el paciente fue derivado a Madrid donde se contaba con mayor número de expertos y se hizo un buen trabajo, debiéndose el empeoramiento del paciente a la natural evolución de la enfermedad y, posiblemente, a la existencia de otras fístulas. Señaló que el abordaje precoz de la enfermedad no habría evitado los resultados producidos, pues la fístula no empeora, lo que empeora son sus consecuencias y tal empeoramiento tiene lugar en meses, no en horas o días. Concluyó que la angiografía espinal es una práctica que entraña riesgos y solo se realiza si es estrictamente necesaria. Le extrañó la demora de un año en llevar a cabo la intervención y destacó que, en el año 1998, no era posible diagnosticar la enfermedad; ni siquiera, en el año 2006, con la resonancia magnética realizada en el Hospital de Burela era fácil acertar en el diagnóstico.

La certeza solo puede alcanzarse a través de la angiografía.



QUINTO .- Es evidente que la sentencia recurrida, valorando en su conjunto la prueba, acierta a la hora de considerar que no se aprecia infracción de la lex artis en ninguna de las actuaciones clínicas asistenciales prestadas al paciente, pero sí, en cambio, una pérdida de oportunidad de haberse podido obtener un resultado más favorable.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

En el caso que nos ocupa, como apreció el Juzgador de instancia, nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad. Tal valoración se contrae a los hechos que rodearon a la incomprensible demora (más de un año) en la práctica de la prueba angiográfica (4 de octubre de 2007), prescrita en septiembre del año anterior. En tal situación, se produce una inversión de la carga de la prueba, de tal modo que no es el actor el que ha de justificar que una mayor diligencia hubiera procurado una mejoría de su salud, sino que corresponde a la Administración acreditar que el resultado habría sido el mismo y que la demora ningún efecto perjudicial le ha acarreado. Y en esa incertidumbre consiste la eficacia de la teoría de la pérdida de oportunidad, pues la responsabilidad patrimonial de la Administración viene determinada, en este caso, no por una mala praxis asistencial con infracción de la lex artis ad hoc, sino por la posibilidad de que, de haberse realizado la angiografía en el momento oportuno, el diagnóstico se habría adelantado temporalmente y, con ello, también, el empleo de los medios terapéuticos y asistenciales necesarios, sino para curar al paciente, algo que parece irremediable dada la naturaleza de su enfermedad, sí al menos para amortiguar sus efectos y enlentecer la progresión de su dolencia en su desfavorable evolución.



SEXTO .- Y ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre la Administración demandada.

Ahora bien, apreciándolo así la sentencia apelada, este Tribunal se muestra disconforme con la cuantificación de los daños y perjuicios que de los hechos reseñados se derivaron para el recurrente. Dicha resolución judicial cifra aquellos perjuicios en 332.346 euros; cantidad que esta Sala estima exagerada en atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto a la vista de los parámetros en que, en casos análogos, se mueve este Tribunal, por lo que se considera más ajustado cuantificar la indemnización, por todos los conceptos, en la suma de 175.000 euros, incluidos intereses legales. No procede en estos casos acudir al baremo que, como modelo orientativo para accidentes de tráfico, recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y no podemos dejar en el olvido, además, que las graves consecuencias neurológicas del actor traen causa de factores congénitos, diferentes de los que rodearon a su asistencia y tratamiento y que nos hallamos ante una enfermedad degenerativa e incurable, solo tributaria, por desgracia, de tratamiento paliativo.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de los recursos de apelación promovidos por el Letrado del SERGAS y la entidad aseguradora y la desestimación del formulado por la parte demandante.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , no concurren circunstancias que justifiquen un expreso y especial, pronunciamiento en materia de costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la entidad Zúrich Insurance PLC Sucursal en España y la Letrado del SERGAS y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, en fecha 3 de octubre de 2017 .

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Emilio .

Acoger en parte la demanda promovida por este último y condenar a la Administración demandada a indemnizar al actor, por todos los conceptos, en la cantidad de ciento setenta y cinco mil euros (175.000 €).

Desestimar la referida demanda en todo lo demás y en cuanto al exceso económico pretendido.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0143-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 27 de junio de 2018