Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4004/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2019
Recurso de apelación número: 4004/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 5 de junio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4004/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO, en nombre y representación de Roman , Millán y
Natividad , asistidos por el Letrado D. PABLO ARTURO QUINTAS ÁLVAREZ contra el Auto de 10 de octubre
de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Ourense en el Incidente
de Ejecución Definitiva 5/2016 derivado del Procedimiento Ordinario 213/2013.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE A BOLA, representado y defendido por el Letrado D.
JUAN CARLOS LIMIA FERREIRO, y personado en esta instancia por la Procuradora Dª. MARÍA LUISA
PANDO CARACENA, habiendo comparecido como interesados Victoriano y Sara representados por la
Procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y defendidos por el Letrado D. ÁLVARO
ALDEMIRA REQUEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

En el presente recurso de apelación se recurre el Auto de 10 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso 2 de Ourense en relación con la ejecución de la sentencia dictada por este Tribunal de 30 de julio de 2015 , en el procedimiento ordinario 213/2013, en el que se ordenaba la continuación del trámite de ejecución y se disponía la retirada de los muros perpendiculares al camino, si bien previo informe sobre el valor etnográfico de los muros -dejando al margen de la ejecución la situación en la que quede la poza tras la eliminación de los muros- y en relación con la reposición de la rasante del terreno se requiere al Ayuntamiento para que forme un expediente para determinar con el mayor grado de certeza posible cuál era la rasante originaria.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por los apelantes .

La parte demandante, ahora ejecutantes, formulan recurso de apelación en base a los siguientes fundamentos: a) el supuesto carácter etnográfico de la poza no se ha planteado en ningún momento ni en la primera ni en la segunda instancia y, en todo caso, la poza no está integrada en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia conforme señala la Dirección General de Patrimonio Cultural; y b) califican de improcedente la apertura de un expediente para determinar la rasante de las tierras que ha de recuperarse, porque entiende que la vuelta a su estado anterior implica situarlo 'a ras' del camino dada la unidad del mismo.

En atención a lo expuesto terminan interesando que se revoque el auto recurrido y se condene al Ayuntamiento de A Bola a que lleven a cabo la ejecución de sentencia en el plazo que se les señale, con expresa imposición de las costas procesales.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Concello de A Bola.

Por el Ayuntamiento se opone al recurso señalando que no procede la eliminación de los muros de la poza de agua porque su eliminación convertiría el lugar en una fuente de peligro para viandantes y vehículos, exigiendo el código técnico de la edificación que cuenten con elementos de protección, señala que la poza de agua debe conservarse.

Admite que la sentencia se refiere tanto a los muros paralelos como a los perpendiculares al camino -parece referirse a los brazos o muros de la poza- pero no impone que se ciegue la poza y no procede por las siguientes razones: 1) se trata de una infraestructura hidráulica tradicional, pero en desuso, de propiedad vecinal; 2) de ordenarse su retirada se estaría invadiendo la autonomía local; 3) señala que está en cuestión que no se trate de un bien patrimonial protegido, si bien admite que la parte ejecutante ha obtenido un informe autonómico que niega esta naturaleza.

En cuanto a la rasante del terreno señala que ningún perito puede determinarla, pero el técnico municipal concluyó que el terreno ya está en la rasante anterior toda vez que el muro ha sido retranqueado entre 3 y 5 metros y el terreno quedo al mismo nivel que el resto del camino.

Termina interesando que se le tenga por opuesto al recurso de apelación presentado por los ejecutantes.



CUARTO .- Oposición al recurso por los interesados comparecidos .

Por los codemandados se indicó que son propietarios de la finca y casa desde el 27 de julio de 2017, en la compraventa no se menciona el referido estanque o poza. Que una vez conocido el recurso optó de forma voluntaria por proceder al retranqueo del muro de cierre de la finca -cediendo un total de 80 m2-, quedando el anterior propietario en solucionar la urbanización del terreno cedido, mostrándose los demandantes-ejecutantes conformes con lo realizado, dejando al margen el tema de la poza o estanque para su resolución por el Ayuntamiento, aunque manifiesta su conformidad en que los brazos de la poza no continúen en el lugar porque no representan ningún valor etnográfico, sumándose a que se retiren con carácter urgente ya que se encuentran en peligro de derrumbe, suponiendo su caída con las lluvias un serio peligro para viandantes y vehículos.

En cuanto a la reposición del nivel del terreno señalan que el mismo ya quedó realizado con el retranqueo del muro.

En atención a lo expuesto termina interesando que se resuelva de conformidad con lo manifestado.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 30 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación de consignan.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

1.- En la parte dispositiva de la St. de 30 de julio de 2015 se declaraba: 'Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto... contra la Sentencia dictada con fecha 26-1-2015 por el juzgado de lo contencioso nº2 de Ourense ... y anulamos el apartado 3 de su parte dispositiva (resolución administrativa del 10 de Marzo de 2014 dictada por el Ayuntamiento de A Bola), y declaramos ilelizables las obras realizadas en el muro litigioso y las de movimiento de tierras, por lo que acordamos la demolición del primero y la reposición de la rasante del terreno a la situación anterior... ' 2.- Los apelantes admiten que el muro fue efectivamente retranqueado, aunque en algunos puntos sigue sin cumplir la distancia mínima al eje exigida.

Admiten que los actuales propietarios fueron ajenos al movimiento de tierras y a la construcción del muro, pero sí llevaron a cabo su reposición.

3.- En la vista celebrada el 13 de septiembre de 2017 las partes solicitaron la suspensión del procedimiento de ejecución por estar ejecutándose el retranqueo del muro, en la misma se advirtió la necesidad de concretar la forma de ejecución de la retirada de los muros perimetrales o brazos de la poza.

4.- Reanudado el expediente ante el Juzgado de Instancia, se celebró vista el 8 de octubre de 2018 con examen conjunto de los peritos los Arquitectos D. Dionisio y Dª. Fátima que mantuvieron que no se trata de un elemento con valor histórico y no tiene ficha de catalogación alguna.

5.- No obstante, el arquitecto municipal, en relación con la poza, mantuvo que se trata de un elemento etnográfico singular, porque fue un lavadero, que solo cabe tapar o llenar con un informe de patrimonio y que no cabe retirar los muros de piedra porque se trata de un elemento de seguridad para evitar la caída de personas o vehículos. Reconociendo a preguntas del Letrado de los ejecutantes que en la actualidad está lleno de silvas, malezas y basura.

6.- Del informe de la Subdirectora General de Patrimonio Cultural fechado el 18 de octubre de 2018 y aportado con el recurso de apelación resulta que la poza no está catalogado en la actualidad como un bien con interés cultural y que la vista de sus características no acredita la presencia de valor cultural alguno para proceder a su clasificación.



SEGUNDO .- Sobre la retirada de los muros perimetrales que rodean la poza y su valor etnográfico .

En la vista celebrada ante el Juzgado, en la que se examinaron a dos técnicos de forma conjunta, por un lado, la autora del informe aportado por los ejecutantes, Fátima y, por otro, el Arquitecto Municipal, Dionisio . Ambos reconocieron y las partes admiten que los dos muros perpendiculares al camino que abrazan una antigua poza y/o lavadero (hoy tapada, cegada, sin agua y convertida en basurero, como evidencian las fotografías) han de ser retirados con arreglo a la sentencia y su mantenimiento no presenta interés actual alguno. Si bien el técnico municipal señala que los muros, al fijar el contorno de la poza, constituyen un elemento de seguridad que evitan las caídas al agujero que existiría de producirse su retirada, por lo que el Arquitecto municipal defendió su mantenimiento para evitar las caídas en tanto no se determine sí la antigua poza representa un elemento etnográfico digno de protección con arreglo a la Ley de Patrimonio.

Ciertamente la postura municipal resulta sorprendente, ya que reconociendo la exigencia de la retirada de las piedras colocadas a modo de muros perimetrales de la poza después de ampare en el posible interés etnográfico de ésta para defender su mantenimiento, sin que al tiempo acredite haber emprendido expediente o averiguación alguna acerca del interés etnográfico de la poza que dice defender. Lo que más bien parece disimular una desobediencia al cumplimiento de la sentencia que ordena, hemos de reiterarlo una vez más, la retirada de las piedras colocadas a modo de muro perimetral de la referida poza/lavadero.

Es cierto que la sentencia que se ejecuta no valoró el interés cultural de la poza como elemento etnográfico, pero tampoco podemos desconocer que, al parecer, no se trata de un elemento catalogado y de dudoso interés -según informe aportado por los ejecutantes con el recurso de apelación-. No obstante, esta cuestión no era objeto del recurso y no cabe prejuzgarla, tan solo cabe conciliarla con la exigencia del cumplimiento de la sentencia, por ello se impone un margen temporal en el cumplimiento de la sentencia para la retirada de las piedras que será de 3 meses, lapso temporal que se estima suficiente para que el Ayuntamiento recabe los estudios e informes necesarios para determinar la procedencia o no preservar la poza que, en ningún caso, puede determinar el mantenimiento de los muros que han de desaparecer ni ser sustituidos por elementos equivalentes (tales como barandillas) debiendo, en su caso, preferirse elementos de cubrición que hagan practicable su superficie, por lo que este aspecto del auto recurrido merece ser revocado.



TERCERO .- Sobre la reposición del nivel del terreno al estado anterior .

En relación con esta cuestión es preciso advertir que la sentencia de cuya ejecución se trata se advierte que el muro de cierre vio alterada su funcionalidad al convertirse en un muro de contención de tierras, es cierto que achaca esa modificación al movimiento de tierras, pero también que la propia sentencia admite que los testigos manifestaron que la mayor altura del muro vino determinada por la necesidad de evitar que las tierras cayesen al camino.

Pues bien, si atendemos a la literalidad de los términos de la sentencia de cuya ejecución se trata, sacando las conclusiones lógicas que se extraen de una lectura desinteresada de su integridad y no parcial de párrafos seleccionados de la misma, unido a lo que los técnicos y representantes de las partes admitieron en la larga (y desordenada) vista celebrada ante el Juzgado de instancia, son las siguientes: a) se ignora cuál era la cuota del terreno original por inexistencia de plano topográfico alguno; b) todos admiten que el terreno estaba en desnivel y caía o iba bajando hacia al camino hasta alcanzar la cota de éste; c) que el muro se retranqueo respecto del camino para respetar una separación a su eje de 4 metros; y d) que en el interior de la finca con anterioridad incluso había unas escaleras se entiende que para salvar el desnivel.

Pues bien, sí tenemos en cuenta todos estos aspectos sobre los que no cabe discusión la conclusión se torna clara. Sí el terreno estaba en desnivel y el muro se retranqueo la cota del terreno que queda por el lado interno del muro (hoy propiedad de D. Victoriano y Sara , que rehicieron el muro) no puede ser el mismo que el del camino, si no que el interior de la finca habría de ser necesariamente superior y, por lo tanto, el muro con su retranqueo vio incrementada su funcionalidad de contención de tierras y no solo de cierre o delimitador de la propiedad, para evitar la caída del tierras sobre el camino.

Por ello, por una parte, no podemos acoger la pretensión de los ejecutantes de que el terreno se sitúe al mismo nivel del camino, porque todos admiten que ya en origen la cota del terreno era superior y al retranquearse el muro esa diferencias de cotas se incrementaron. Pero, por otra parte, el hecho de que el auto solo fuera apelado por los ejecutantes y no por el Ayuntamiento ni por los interesados personados, nos impide dejar sin efecto ese pronunciamiento ya que perjudicaríamos a los recurrentes, por lo que hemos de limitarnos a desestimar su pretensión de que se rebaje el terreno de la finca de los codemandos a la misma cota del camino porque ya antes de la ejecución del muro la cota era superior.

Por lo que este aspecto del auto recurrido ha de ser confirmado.



CUARTO .- Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición a ninguna de las partes al estimarse en parte el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO, en nombre y representación de Roman , Millán y Natividad contra el Auto de 10 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de Ourense en el Incidente de Ejecución Definitiva 5/2016 derivado del Procedimiento Ordinario 213/2013, REVOCANDO EL MISMO en el sentido siguiente: 1º) El Ayuntamiento ha de proceder a retirar en el plazo de 3 meses las piedras que conforman el muro perpendicular al camino.

2º) Que el Ayuntamiento, en su caso, con carácter previo a la retirada ha de recabar los informes o instar el expediente para determinar el posible valor etnográfico de la poza y/o lavadero.

3º) De existir valor etnográfico en la poza/lavadero el mismo no puede justificar el mantenimiento del muro de piedra ni su sustitución por elemento de cierre equivalente alguno, debiendo preferirse elementos que contabilicen su preservación con la practicidad de su superficie.

4º) En lo restante se confirma el auto recurrido.

5º) No se imponen las costas procesales de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.