Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1232/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0020634
Procedimiento Ordinario 1232/2018
Demandante: D./Dña. Dionisio (en nombre de su hija menor Rita )
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 313/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1232/2018 promovidos por el procurador
de los tribunales don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de la menor DOÑA Rita
, representada legalmente por su padre don Dionisio , contra resolución dictada, el 21 de junio de 2018, por
el Consulado General de España en Agadir (Marruecos), que deniega la solicitud de visado de estancia de
corta duración presentada, el 11 de junio de 2018, por dicha recurrente; habiendo sido parte demandada la
ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado, reconociendo la situación jurídica individualizada de la actora, condenando a la Administración demandada a conceder a la demandante visado para su entrada y estancia en España.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 22 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Marruecos el NUM000 de 2002, estudiante y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 14 de junio de 2018 , por un plazo de 30 días, según la documentación adjunta, con la finalidad de visitar a su tío, don Isaac , nacido en Marruecos, actualmente con nacionalidad española y residencia en España.

La resolución recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado '.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, esencialmente, en la demanda que la citada menor solicitante cumple con todos los requisitos legales para obtener un visado de estancia de corta duración regulado en la Ley de Extranjería y en el reglamento que la desarrolla aprobado por el RD 557/2011. Igualmente, añade que es de aplicación el RD 240/2007, pues el citado tío tiene la nacionalidad española.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución recurrida está aplicando, y ello no se discute por las partes, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación:' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado recoge unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de incidir en que por dicha resolución no se indica la falta de algún documento de los exigidos por la normativa de extranjería aplicable para obtener un visado como el presente y que arriba se han reseñados. La conclusión de la Administración viene determinada por la valoración de esa documentación, por lo que legalmente no se ha de hacer ningún requerimiento de subsanación.

Expuesto lo anterior, se ha de aclarar, en primer lugar, que el escrito de interposición del recurso indica que la representación procesal de la parte actora lo es de la menor y solicitante Rita , y ello con base en un poder adjunto a ese escrito, otorgado ante notario de Tiznit en Marruecos, en el que doña Delia , madre de la menor, actúa en representación de don Dionisio , padre de dicha hija, y a su vez éste apodera a la primera para que le represente y actúe en su lugar en todo lo que atañe a esa hija menor de ambos. Igualmente, la citada madre doña Delia otorga poder especial al procurador que actúa en este proceso para que pueda representar a la misma.

En escrito posterior, la mencionada presentación procesal señala que la menor actúa representada legalmente por don Dionisio , concretándose erróneamente que es su madre cuando es su padre según toda la documentación que obra en las actuaciones.

En segundo lugar, se ha de incidir en que el visado solicitado, según el impreso suscrito, es el de estancia de corta duración al que es aplicable la citada normativa expuesta de extranjería y la comunitaria concordante. La recurrente, además de citar dicha normativa, invoca de forma indebida el RD 240/2007, de 16 de febrero, en tanto que el invitante es tío de la solicitante y actualmente con nacionalidad española y residente en España. A tenor del artículo 2 bis de ese RD 240/2007 (introducido por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, bajo el epígrafe 'Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'), efectivamente esa menor podría reagruparse en régimen comunitario con su tío pero siempre cumpliendo el requisito legal de esta a su cargo, elemento este que en ningún caso se ha invocado, pues, se reitera, lo solicitado no es ese tipo de entrada en régimen comunitario, sino visado de estancia de corta duración que se rige por la normativa expuesta y a ella se ha de estar en este caso.

Según la carta de invitación, emitida a instancia de don Isaac , con domicilio en la localidad de DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife), el período de estancia se extiende desde el 17 de mayo de 2018 al 14 de agosto de 2018. Se indica que la relación con la solicitante es que ésta es su sobrina.

Con la solicitud se aporta, en relación con la solicitante, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Reservas de vuelo (ida y vuelta), de Agadir a Gran Canaria y Tenerife.

.- Seguro de viaje.

.- Extracto de nacimiento .- Certificado de escolarización.

.- Pasaporte.

.- Consentimiento del padre y documento de identidad de Delia (madre de la menor).

.- Declaración jurada del tío responsabilizándose de la sobrina en el momento en que se encuentre junto a él, acreditando un domicilio y en el momento en que finalice su estancia en España se compromete a su regreso a Marruecos Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida a instancia del tío de la solicitante, supone que el alojamiento de ésta comprenda toda o parte de su manutención.

Señalar que a tenor de la normativa expuesta y aplicable a este caso, el requisito de los medios económicos se exige a la solicitante, con independencia de lo establecido por dicho precepto.

La recurrente, a tenor de la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € - o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretenda permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo.

Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2018, fecha de presentación de la solicitud, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 73,59 € por persona y día. En este caso, al ser la visita de 30 días (según la solicitud), el mínimo sería de 2.207,70 euros.

Efectivamente, se está en el caso de una menor de edad, en este caso escolarizada, por lo que esos motivos de desestimación de su solicitud se han de valorar, a efectos de su acreditación, en relación con la familia con la que vive en Marruecos. En este sentido, sólo consta en autos ese consentimiento de su padre, que por cierto únicamente obra en francés, no en español.

Sin embargo, se ignora la situación económica, social y familiar de esos progenitores pues ninguna documentación existe en tal sentido en el expediente administrativo, única prueba al efecto. En consecuencia, no se sabe si la menor, en tanto dependiente de sus padres, tiene esos medios económicos exigidos por la normativa reseñada. Ambos progenitores constan como divorciados. No se sabe con quién vive la menor o si tiene hermanos. No se prueba un arraigo económico, social y familiar que garantice que la misma retornaría al final de la visita a su país de origen, no bastando la mera declaración de su tío responsabilizándose de ello.

En definitiva, el acto impugnado, en los términos examinados, se ajusta a derecho, pues no se ha desvirtuado por la parte recurrente, y en los términos a valorar dada su minoría de edad, los motivos de la falta de capacidad económica de la solicitante para hacer frente a todos los costes de una estancia en España como la presente, ni tampoco el arraigo familiar, económico y social que garantice que retornará a su país cuando termine la visita. Todo lo cual ha de llevar a desestimar el recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Rita , contra la resolución recurrida descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1232-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1232-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO