Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 502/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 502/2018

SENTENCIA NÚMERO 313/2019

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª PAULA PLATAS GARCÍA

En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 125/2016, en el que se impugna la Resolución de 29- 01-2016 del Presidente de la Mancomunidad de Urola Erdía que aprobó el Plan estratégico de subvenciones para el período 2015-2016, publicado en el B.O. de Gipuzkoa de 17-03-2016.

Son parte:

- APELANTES: El AYUNTAMIENTO DE AZKOITIA, D. Alvaro, D.ª Guadalupe, D. Alejo y D. Anselmo, representados, todos ellos, por el procurador D. JUAN RAMÓN ÁLVAREZ URIA y dirigidos, también todos ellos, por el letrado D. AITOR GABILONDO RUIZ.

- APELADOS:

UROLA ERDIKO ZERBITZU MANKOMUNITATEA, representada por la procuradora D.ª YOLANDA ECHEBARRIA GABIÑA y dirigida por el letrado D. ADOLFO JOSÉ RUIGÓMEZ MOMEÑE; y,

UROLA ERDIKO LAPATX ZABORTEGIA S. A., representada por la procuradora D.ª SAIOA ETXABE AZKUE y dirigida por el letrado D. ALEJANDRO CASTRO UBETAGOYENA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE AZKOITIA, Alvaro, Guadalupe, Alejo y Anselmo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Por Acuerdo Gubernativo del Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 13 de septiembre de 2019, se procedió a la designación de nuevo ponente en la persona del Magistrado D. Juan Alberto Fernández Fernández.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 10-04-2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia en el procedimiento ordinario 125/ 2016 que desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Azkoitia, D. Alejo, D. Alvaro, D.ª Guadalupe y D. Anselmo contra la Resolución de 29-01-2016 del Presidente de la Mancomunidad de Urola Erdía que aprobó el Plan estratégico de subvenciones para el período 2015-2016, publicado en el B.O. de Gipuzkoa de 17-03-2016.

La sentencia apelada desestimó la causa de inadmisibilidad (litispendencia) alegada por la codemandada -Urola Erdiko Lapatx Zabortegia S.A- en razón a los recursos interpuestos por el mismo Ayuntamiento contra el Convenio firmado por esa sociedad, la Mancomunidad demandada y el Ayuntamiento de Azpeitia para el desarrollo de planes, proyectos y programas de bienestar comunitario y de carácter medio ambiental en ese Municipio, y su compensación económica y contra los Acuerdos de 30-12-2015 que aprobaron la modificación del estado de previsión de ingresos y gastos de la mencionada sociedad y el Programa estratégico de inversiones y servicios.

A continuación, la sentencia de instancia examinó los motivos en que se fundó el recurso contencioso, entre ellos, el referido a la cuestión reproducida en el Recurso de apelación, a saber, la financiación de la subvención de 3.850.000 € prevista en favor del Ayuntamiento de Azpeitia con cargo a los ingresos de la sociedad de capital (100 % de la Mancomunidad de Urola Erdía) constituida para la gestión del vertedero de Lapatx y la ejecución de los servicios y programas encomendados por la Mancomunidad:

'¿..la recurrente viene a cuestionar que sea la Mancomunidad quien realmente esté subvencionando por entender que en realidad es la sociedad gestora de quien originariamente provienen los fondos quien realmente está subvencionando. A partir de esta premisa, considera la demandante el Plan Estratégico de Subvenciones nulo de pleno derecho al contemplan en su Anexo a la Mancomunidad como entidad subvencionadora cuando, en realidad quien subvenciona es la Sociedad Gestora que, sin embargo, carece de potestades subvencionadoras. Sin embargo, ninguna irregularidad y si legítima facultad para disponer de los fondos de una sociedad pública de la que es titular dominical al 100 % la Mancomunidad, permite a esta Mancomunidad ejercer la potestad subvencional con ellos, en tanto integrantes del patrimonio de la Manconumidad' (fundamento 4º in fine).

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en los motivos siguientes:

1.- Error de la sentencia apelada en la apreciación de los hechos acreditados en el expediente administrativo: el Convenio que sirve de instrumento para la concesión de la subvención al Ayuntamiento de Azpeitia prevista en el P.E.S. de la Mancomunidad, estipula que es Urola Erdiko Lapatx Zabortegia S.A. la que asume los derechos y obligaciones nacidos de ese Convenio y, por lo tanto, de la LGS. Y no tendría objeto ese Convenio, con la intervención en él de la antedicha sociedad si la disposición ilimitada de sus fondos estuviere en manos de la Mancomunidad.

2.- La disposición de los fondos destinados a la subvención por parte de una sociedad pública y no por una Administración pública vulnera los artículos 2 y 3 de la Ley general de subvenciones : ejercicio de la actividad de fomento, irrenunciable, parte de una entidad no comprendida en el ámbito de actuación delimitado por esos preceptos.

3.- Los bienes de la entidad instrumental (Urola Erdiko Lapatx Zabortegia S.A) constituyen su patrimonio, separado del patrimonio de la sociedad matriz, titular de sus acciones.

Se cita la sentencia del Tribunal Supremo nº 8277/ 1995 de 17 de enero.

4.- El P.E.S. aprobado por el acuerdo recurrido no solo vulnera los artículos antes citados de la LGS y el artículo 10.1 del Real Decreto 887/ 2006 de 21 de julio que aprobó el Reglamento de esa Ley, sino también la Ordenanza general de subvenciones aprobada por la Mancomunidad en la sesión celebrada el 5-05-2016 que no podía contemplar y no contempla a ninguna entidad de derecho privado como concedente de las ayudas.

TERCERO.-Las apeladas se han opuesto al recurso de apelación por los siguientes motivos:

- Mancomunidad Urola Erdía:

1- Las infracciones alegadas por la apelante no conciernen al acto recurrido (la aprobación del P.E.S. de la Mancomunidad para el período 2015-2016, incluido su Anexo) sino al Convenio suscrito por las demandadas y Urola Erdiko Lapatx Zaboertegia S.A. para la ejecución de las subvenciones previstas en dicho Plan.

2- El Anexo al P.E.S. determina que es la Mancomunidad la entidad otorgante de la subvención prevista en ese documento en favor del Ayuntamiento de Azpeitia y es el mencionado Convenio, objeto de otro contencioso, el que articula la disposición de los fondos de la sociedad de capital (100 % de la Mancomunidad) para el cumplimiento del P.E.S., según el fundamento 4º de la sentencia apelada.

- Urdola Erdiko Lapatx Zabortegía S.A.:

1- El recurso de apelación obvia la delimitación del objeto del recurso contencioso expuesta en el fundamento 4º de la sentencia apelada, pues se funda en vicios de nulidad que no atañen al acto recurrido (la Resolución de la Presidencia de la Mancomunidad de aprobación del P.E.S. 2015-216) sino al Convenio aprobado como instrumento de ejecución de las subvenciones previstas en dicho Plan.

2- El P.E.S. aprobado por el Acuerdo recurrido de la Mancomunidad Urola Erdía, conforme al artículo 8.1 de la Ley 38/ 2003 de 17 de noviembre, no vulnera ninguna disposición de esa Ley; y por lo que se refiere, en particular, a la entidad llamada a otorgar las ayudas no contempla otra que la propia Mancomunidad, sin atribuir ningún privilegio o facultad a la sociedad instrumental, sin perjuicio de que los gastos e inversiones de aquella sean financiados con los ingresos obtenidos por dicha sociedad como gestora del vertedero de Lapatx.

CUARTO.-La apelante no ha negado ni puede negar que el Plan estratégico de subvenciones y el Convenio aprobado para la dotación de la subvención prevista en el primero en favor del Ayuntamiento de Azpeitia constituyen actos separados, no en vano ha interpuesto sendos recursos contenciosos contra ellos. Y tampoco ha discutido esa parte que el tal Convenio sea el instrumento para la ejecución de aquella previsión del P.E.S. tal como se prevé en su apartado II: 'La finalidad del presente convenio es canalizar a favor del municipio beneficiario la dotación de 3.850.000 euros que figura en el vigente presupuesto del ente instrumental Urola Erdiko Lapatx Zabortegia S.A. para el desarrollo de actividades e inversiones sostenibles y vinculadas a las políticas de gasto de bienestar comunitario, de medio ambiente e de urbanismo de dicho municipio' (folios 2 y siguientes del expediente administrativo).

Así es que las infracciones alegadas en el recurso de apelación no atienden a los términos (14 artículos y Anexo) del P.E.S., desglosados en el fundamento 2º de la sentencia recurrida sino a las previsiones del mencionado Convenio sobre el origen y disposición de los fondos destinados a la subvención prevista en el P.E.S. en favor del Ayuntamiento de Azpeitia.

El que el sujeto que conceda la antedicha subvención no sea la Mancomunidad tal como prevé el Anexo al P.E.S. sino la sociedad constituida para la gestión del vertedero de Lapatx es la conclusión que la apelante saca de las cláusulas del Convenio firmado por las demandadas y esa sociedad pública, lo que concierne directamente a ese Convenio per se y no como acto instrumental o complementario del P.E.S. con valor de interpretación de este último.

Por lo tanto, el eventual ejercicio de la potestad de fomento por parte de una entidad distinta a la que ha aprobado el P.E.S. y conforme a las previsiones de este, solo podrá establecerse mediante el examen de actuaciones distintas a ese Plan, ya que sus determinaciones , en particular, su Anexo no ofrecen duda alguna sobre la entidad titular de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio de esa actividad administrativa, que la apelante parece confundir con los derechos y obligaciones nacidos del instrumento articulado para la financiación de la subvención prevista por el P.E.S. al punto de asociar los que la Ley 39/ 2003 establece respecto a la Administración Pública subvencionante, entidades de colaboración y beneficiarios a los nacidos del Convenio aprobado con aquella finalidad.

Así pues, la identificación de la entidad concedente de la subvención con la sociedad obligada a aportar los fondos necesarios para su financiación solo puede alcanzarse mediante el examen de un acto (el Convenio de referencia) que no constituye presupuesto de validez del P.E.S. sino instrumento para su ejecución o cumplimiento y como tal recurrible- y recurrido- separadamente del segundo.

Ninguna disposición hay en el P.E.S. que por si sola determine o comporte la concesión de la subvención por entidad distinta a la que ha aprobado ese Plan en cumplimiento del artículo 8.1 de Ley 38 (2003, general de subvenciones, de suerte que ese acto no puede incurrir en las infracciones de esa normativa alegadas por la apelante, y tampoco de la Ordenanza general de subvenciones de la Mancomunidad aprobada el 5-05-2016 (folios 67-80 del Tomo I del expediente administrativo) a cuya aprobación estaba supeditada la eficacia del Plan (artículo 2); no siendo este un instrumento subordinado a dicha Ordenanza o de aplicación de la misma sino un prius del establecimiento de las subvenciones cuyo régimen de concesión está regulado por esa disposición.

QUINTO.-Hay que imponer a la apelante las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el procurador D. Juan Ramón Álvarez Uria, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE AZKOITIA, de D. Alvaro, de D.ª Guadalupe, de D. Alejo y de D. Anselmo, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n.º 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 125/2016, confirmando la sentencia apelada; e imponemos a la apelante las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0502 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 06 de noviembre de 2019.