Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 313/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 482/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso de Apelación 482/2019
Apelante: Consellería de Facenda
Apelada: Dª. Constanza
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 23 de junio de 2020.
El recurso de apelación 482/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por la Consellería de
Facenda, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 27 de junio de
2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 396/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.
1 de los de Santiago de Compostela, siendo parte apelada Dª. Constanza , representada por la procuradora
Dª. Ana María Tejelo Núñez y dirigida por el letrado D. Generoso Tato Becerra.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Constanza contra las resolución de 2.8.17 que desestima los recursos de alzada contra:1) la resolución de 3.3.17, 2)la resolución de 31.3.17, 3)el acuerdo de 29.5.17; y contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra el acuerdo de 10.5.17 del Tribunal designado en el proceso selectivo; todas ellas resoluciones dictadas en el marco del proceso selectivo convocado por Orden de 16 de junio de 2016 para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1; declarando la no conformidad a derecho de las mismas, y declarando la nulidad del tercer ejercicio realizado por el recurrente, y ordeno la repetición de dicho ejercicio, y proceder calificación conforme a criterios preestablecidos. Las costas se imponen a la parte demandada, con una limitación de 400 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recuso de apelación.- Doña Constanza , funcionaria del grupo A2 de la Xunta de Galicia, impugnó las siguientes resoluciones, en relación con el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo Al, por el turno de promoción interna, convocado por Orden del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia de 16 de junio de 2015: 1º La resolución de 2 de agosto de 2017 de la Jefa del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos por la que se desestiman los recursos de alzada formulados por la demandante contra: A) La resolución de fecha de 3 de marzo de 2017 del tribunal designado, por la que se publican las puntuaciones del tercer ejercicio de la fase de oposición, B) La resolución de fecha de 31 de marzo de 2017, por la se abre el período de acreditación de méritos correspondientes a dicho proceso selectivo y C) El acuerdo de 29 de mayo de 2017 por el que se desestiman las alegaciones formuladas contra la resolución de 3 de marzo de 2017. Al ser dicha desestimación de los recursos de alzada una confirmación de los acuerdos administrativos recurridos se interpone también recurso contencioso administrativo contra dichos actos y en especial contra el acuerdo de fecha de 10/05/2017, y 2º La desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada presentado el día 07/6/2017 contra el acuerdo de fecha de 10 de mayo de 2017 del tribunal calificador, por el que se revisa la puntuación dada por dicho tribunal al tercer ejercicio de la recurrente en la fase de oposición. Al ser dicha desestimación por silencio una confirmación de los acuerdos administrativos recurridos se interpone también recurso contencioso administrativo contra dichos actos y en especial contra aquel acuerdo de fecha de 10/5/2017.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó el recurso contencioso- administrativo, declaró la nulidad del tercer ejercicio realizado por la recurrente, y ordenó la repetición de dicho ejercicio y que se procediese a la calificación conforme a criterios preestablecidos.

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO: Antecedentes de necesarios conocimiento para la decisión de este litigio.- El recurso contencioso-administrativo se centró en el tercer ejercicio del mencionado proceso selectivo, que se regulaba en la base II.1.4 de la Orden del Conselleiro de Facenda de 16 de junio de 2015.

Establece dicha base II.1.4., relativa al tercer ejercicio: ' Los/las aspirantes deberán desarrollar por escrito dos temas del programa (anexo I) a elegir entre cuatro, obtenidos mediante sorteo por el tribunal (uno a elegir entre dos de la parte general, y uno a elegir entre dos de la parte específica).

El ejercicio tendrá una duración máxima de tres (3) horas.

El ejercicio se calificará de 0 a 20 puntos y para superarlo será necesario obtener un mínimo de 10 puntos. Le corresponderá al tribunal determinar el nivel de conocimientos exigido para obtener esta puntuación mínima'.

Por resolución del tribunal calificador de 3 de marzo de 2017 se publicaron las puntuaciones del tercer ejercicio, siendo calificada la señora Constanza con 8 puntos en dicho ejercicio, por lo cual no lo superó.

La citada recurrente presentó alegaciones por escritos de 8 y 14 de marzo de 2017 sin obtener respuesta, por lo que mediante escrito de 7 de abril de 2017 interpuso recurso de alzada contra la resolución de 3 de marzo.

En aquellos escritos y en este recurso de alzada la demandante solicitaba: a) la revisión de su ejercicio, b) que se le explicasen los criterios de corrección empleados por el tribunal, de los que no fue informada previamente a la realización de la prueba, y c) la comparación de su examen con los de quienes obtuvieron la puntuación mínima del aprobado de diez puntos.

Por escrito de 8 de mayo de 2017 la actora presentó otro recurso de alzada frente al acuerdo de 31 de marzo de 2017 del tribunal calificador, por el que se da plazo a todos los aspirantes que superaron la fase de oposición, para la presentación de documentación para la fase de concurso, recurso no resuelto.

Por acuerdo de 10/5/2017 se dio respuesta a los escritos de alegaciones en los que se solicitaba la revisión de la puntuación.

Por resolución de 2 de agosto de 2017 de la Jefa del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos se desestimaron los recursos de alzada formulados por la demandante.

La demandante alegó en la demanda que los criterios de corrección y valoración fueron acordados el 18 de enero de 2017, es decir, después de la realización del examen, efectuado el 22 de diciembre de 2016, destacando uno de ellos, cual es que si no se responde a todos los epígrafes de cada uno de los dos temas no podría obtenerse la nota de cinco puntos en ese tema (apartado e del acta del tribunal de 18/1/2017).

Además de ello, se quejaba de que el tribunal no ofrecía ni la nota global e individual de cada uno de los temas desarrollados, ni la nota de ninguno de los apartados de los exámenes de la recurrente, ni las notas desglosadas de cada uno de los miembros del tribunal calificador, además de no hacer el más mínimo análisis comparativo con exámenes de otros aspirantes que hubieran obtenido el aprobado en este ejercicio, tal como se había solicitado.

En el suplico de la demanda la actora solicitaba, con carácter principal, que se le tuviera por superado el tercer ejercicio de la fase de oposición con la calificación de 12,00 puntos o la que el Juzgador considerase más ajustado a Derecho, y que se siguiera respecto de ella el proceso selectivo, y con carácter subsidiario que se declarase la nulidad del tercer ejercicio del proceso selectivo y se ordenase la repetición del mismo (y en todo caso, respecto a los aspirantes del proceso selectivo que eligieron la misma opción de exámenes que la actora).

La sentencia de primera instancia acogió la petición subsidiaria, declaró la nulidad del tercer ejercicio realizado por la recurrente, y ordenó la repetición de dicho ejercicio y que se proceda a la calificación conforme a criterios preestablecidos, por no haberse hecho públicos por el tribunal calificador a los aspirantes, previamente a la realización del tercer ejercicio, los criterios de corrección y valoración, considerando la juzgadora 'a quo' que con ello se alteraron las condiciones de realización del ejercicio.



TERCERO:Examen del motivo nuclear de la apelación: criterios de valoración.- 1. La Letrada de la Xunta de Galicia alega que yerra la sentencia apelada al considerar como criterios de valoración los recogidos en las actas nº 25 y 33 del tribunal calificador, que obran como documento nº 12 del expediente administrativo, y niega que se alteren las condiciones de realización del ejercicio al no haberse hecho públicos, previamente a la realización del tercer ejercicio, los criterios de corrección y valoración.

Así, la apelante argumenta que un análisis pormenorizado de dichas actas pone de manifiesto que en la nº 25 no se hace más que una mera concreción del contenido de las bases, con referencia a una serie de criterios generales, que son perfectamente esperables por un opositor que se presente con un mínimo de rigor a las pruebas de acceso al subgrupo A1 de la Administración autonómica, no pasando de ser generalidades y obviedades con las que ya cuenta cualquier opositor que se presenta a un procese selectivo. Añade que ni siquiera la indicación del tribunal que se contiene en el apartado e) puede llevar a la anulación del ejercicio, porque se refiere a la necesidad de desarrollo de todos los epígrafes de cada uno de los temas para alcanzar los 5 puntos de ese tema, pero no fue utilizado en el caso de la demandante, por lo que en nada le perjudicó.

Por su parte, estima la apelante que en el acta nº 33 se contiene una suerte de guión de corrección del tema, que desarrolla los epígrafes más pormenorizadamente, estableciendo un contenido mínimo exigible en el desarrollo de cada tema, con lo cual se garantiza una valoración homogénea de todos los exámenes, siendo razonable que dicho guión se haga sólo respecto de aquellos cuatro temas que resultaron del sorteo.

2. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que los principios de publicidad y transparencia, recogidos en el artículo 66.2.b del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, exigen que los criterios de valoración de los ejercicios de un proceso selectivo han de ser puestos previamente en conocimiento de los aspirantes que han de realizar el ejercicio.

En ese sentido, la exigencia de conocimiento previo por los opositores de los criterios de corrección o valoración fijados, constituye jurisprudencia reiterada, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 (recurso de casación 1405/2004), seguida por las de 15 de diciembre de 2011 (RC 4298/2009), 18 de enero de 2012 (RC 1073/2009), 25 de junio de 2013 (RC 1490/2012), 20 de octubre de 2014 (RC 3093/2013), 18 de marzo de 2015 (RC 790/2014) y 21 de enero de 2016 (RC 4032/2014).

3. Pero previamente ha de esclarecerse qué ha de entenderse como criterios de corrección o valoración, y si merecen integrarse en tal concepto los recogidos en el acta nº 25, de 18 de enero de 2017, del proceso selectivo.

Ha de aclararse ante todo que para que puedan considerarse como criterios de valoración relevantes, a los efectos de que su ausencia de publicación previa de lugar a la anulación del ejercicio, es esencial que se trate de las pautas esenciales o reglas particulares de puntuación o calificación cuyo conocimiento por el aspirante sea determinante para afrontar el examen, de modo que ha de referirse al diseño del ejercicio, concediendo distinto peso así como mayor o distinto valor a unas preguntas o a una parte del ejercicio que a otra u otras, o la introducción de criterios de penalización para determinadas preguntas o para las respuestas erróneas. No pueden ser incluidos como criterios de valoración las reglas que ninguna relevancia tengan en la puntuación o valoración del examen, máxime si no vienen a ser sino una especificación de lo que se contiene en las bases.

Si bien en la sentencia apelada no se aclara cuáles son los criterios de valoración a que se refiere, en la demanda menciona la demandante los recogidos el 18 de enero de 2017, es decir, los que constan en el acta nº 25 del expediente administrativo, por lo que cabe deducir racionalmente que también en la resolución de primera instancia es la falta de publicación de aquéllos lo que ha determinado la anulación acordada.

En dicha acta se recogen los siguientes criterios de corrección: a) Se valorará el contenido completo del ejercicio, así como la claridad y el orden de ideas, el rigor y alcance expositivo y la calidad de la expresión escrita.

b) El material y fuentes de información sobre los que opera el juicio técnico se basarán, siempre que sea posible, en los textos consolidados de las normas sobre las que recalan los temas, considerando las normas de derecho positivo vigente ya que, de conformidad con la base II.1 de la respectiva convocatoria, en todos los ejercicios de la fase de oposición se tendrán en cuenta las normas de derecho positivo relacionada con el contenido del programa que en el momento de publicación en el DOG del tribunal del proceso cuenten con publicación oficial en el boletín o diario correspondiente, aunque su entrada en vigor esté diferida a un momento posterior. Con la remisión del temario a las normas de derecho positivo relacionadas con el contenido del tema se trata de llegar a lo que los tribunales judiciales han calificado como 'discrecionalidad cero o mínima' en el proceso de evaluación, por tratarse de ejercicios o pruebas vinculados a la normativa de aplicación en el correcto desempeño de las actividades asignadas al cuerpo facultativo de la Administración Pública al que aspiran acceder los examinados. Con esa referencia a los textos legales se elimina la posibilidad de error o arbitrariedad en el juicio técnico del tribunal y evita un posible trato desigual a los aspirantes por no seguirse el mismo criterio en la valoración de los ejercicios.

c) Tratándose de un proceso selectivo para el acceso al cuerpo superior de la Administración Pública autonómica se valorará especialmente la correcta descripción de los procedimientos administrativos que integran el tema elegido.

d) Se valorará no tanto la literalidad de las normas cuanto una redacción y exposición clara, ordenada, rigurosa, completa y compensada de los contenidos de cada uno de los temas y del ejercicio, que determinan el nivel de conocimientos exigido para obtener la puntuación máxima de 10 puntos por tema sobre una calificación global del ejercicio de 0 a 20 puntos.

e) Se acuerda que, en el caso de no desarrollar todos los epígrafes de cada uno de los temas, tal y como vienen enunciados en el programa, no podrán alcanzarse los 5 puntos en ese tema.

Lleva razón la apelante cuando afirma que, pese a que se les denomina criterios de corrección, los contenidos en dicha acta nº 25 no son pautas para la calificación de los ejercicios que añadan nada a lo que en las bases se contiene, sino generalidades referidas al estilo de redacción y exposición (claridad y orden de ideas, rigor y alcance expositivo, y calidad de la expresión escrita), aclaraciones sobre la relevancia de la demostración del conocimiento de las normas de derecho positivo o sobre la correcta descripción de los procedimientos administrativos que integran el tema elegido, y necesidad de desarrollo de todos los epígrafes de cada tema.

La reproducción de esos llamados criterios de corrección pone de manifiesto que no se trata de verdaderos criterios de valoración, porque no son pautas para la puntuación y tampoco inciden en el distinto peso o prevalencia de unas partes o preguntas u otras del ejercicio o de uno de los temas elegidos sobre el otro. En efecto, su conocimiento previo no resultaba determinante para la estrategia del opositor al realizar el examen, pues no era necesario para afrontar el ejercicio de una u otra manera.

Ello es así porque los denominados impropiamente en el acta nº 25 criterios de corrección, en absoluto contradicen o desvirtúan los ya contenidos en las bases, constituyendo un desarrollo lógico y coherente de aquéllas, a fin de dotar al procedimiento selectivo de objetividad y racionalidad en las decisiones a adoptar.

En el anexo 1 del acta de 15 de marzo de 2017 se especifica que la puntuación total del tercer ejercicio de la actora ha sido de 8, correspondiendo la nota de 4 a cada uno de los temas elegidos, y basta con detenerse a observar la corrección de los dos temas de la recurrente para percatarse de que ninguna relevancia diferenciadora han tenido aquellos denominados criterios que anteriormente se enuncian.

La recurrente se quejaba en la demanda de la ausencia de conocimiento previo del criterio que se recoge bajo el apartado e), porque entiende que tendría que haberse puesto previamente en conocimiento de los aspirantes que en el caso de no desarrollar todos los epígrafes de cada uno de los temas, tal y como vienen enunciados en el programa, no podrían alcanzarse los 5 puntos en ese tema.

Sin embargo, en el caso presente tal criterio no se aplicó respecto a la demandante en la corrección de ninguno de sus dos temas del ejercicio, tal como se desprende del acta nº 33, tras revisar el examen de la señora Constanza , pues no se hace constar que dejase de contestar o desarrollar algún epígrafe de los recogidos en el programa. Por tanto, no ha tenido lugar alteración alguna de las condiciones de la realización del tercer ejercicio en la corrección de los temas expuestos por la señora Constanza .

Por consiguiente, ante esta ausencia de relevancia en el caso concreto carece de sentido la anulación acordada.

A fin de agotar el análisis, tampoco podrían considerarse pautas para la corrección lo que se contiene en el anexo 1 del acta nº 33, de 15 de marzo de 2017. En este caso, nos referimos a la guía de corrección que se refiere al tema 3, relativo al contrato de trabajo, y al tema 6, sobre el negocio jurídico, como temas elegidos por la aspirante.

Sin embargo, tampoco se trata de criterios de puntuación de los que quepa exigir su previa publicación, sino de una guía o plantilla de corrección que ha de servir al tribunal para realizar una valoración homogénea de todos los opositores, determinando a priori el contenido mínimo exigible, y en caso de reclamación va a servir a los aspirantes de contraste, lo cual constituye para estos una garantía de trato igual para todos ellos. En definitiva, es un modo de asegurar la igualdad en el trato y prevenir cualquier arbitrariedad en la corrección.

Además, lógicamente, se ha hecho sólo de los temas elegidos, no de todos (pues los no escogidos no tendrían que corregirse), y carece de racionalidad su publicación previa, porque con ello se desvelaría al/la aspirante el contenido que tiene que desarrollar para demostrar sus conocimientos.

Como dijimos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2017, no cabe confundir una guía de contenidos mínimos con unos criterios de valoración pues la función que debe cumplir aquélla es la de ' indicar los extremos o cuestiones mínimas que los opositores deben de desarrollar en sus ejercicios. Y esta función la cumple la guía, o el denominado borrador de guía de corrección a que se refiere esta litis, el cual recoge no solo la solución final a la que se debía llegar en cada opción en orden a la viabilidad o no de la actuación propuesta en cada una de ellas, sino que también recoge un listado de las materias y, cuestiones o normativa que como mínimo debería de analizar el opositor'.

En consecuencia, en el actual proceso selectivo no se aprobaron por parte del tribunal calificador criterios de puntuación o valoración propiamente dichos cuya ausencia de publicidad previa pueda determinar la anulación del tercer ejercicio de la recurrente.

En su escrito de oposición a la apelación se queja la demandante de que tampoco se informó a los aspirantes, previamente a la realización de los exámenes, de que las notas se darían por consenso de los miembros del tribunal y de lo que valdría cada uno de los apartados el tema.

En cuanto a este último aspecto, no resulta exigible que el tribunal otorgue diferente valoración a distintos apartados de cada tema, pues las bases no lo imponen, y al no haberse aprobado criterio alguno en ese sentido tampoco ha de publicarse.

Respecto al primero de los extremos antes mencionado por la parte apelada, las bases de la convocatoria no impiden que la nota se conceda por consenso de los miembros el tribunal, y tampoco exigen que cada miembro del tribunal otorgue una puntuación.

La remisión a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ha de entenderse realizada al artículo 17.5, según el cual los acuerdos se adoptarán por mayoría de votos, por lo que basta con la adopción de cada acuerdo y que ningún miembro del tribunal haya mostrado su reparo o discrepancia en el seno de la respectiva reunión, con reflejo en el acta levantada, para que pueda deducirse que dicho acuerdo responde a la voluntad común de todos los integrantes del órgano colegiado, sin necesidad de que figure la puntuación individual de cada integrante del tribunal.

En definitiva, las bases no exigen que figure explicitada la puntuación de cada miembro del tribunal sino solamente la total del conjunto de sus miembros, que lógicamente será el resultado de calcular la media aritmética de las calificaciones otorgadas por cada miembro presente del tribunal.

No resulta exigible que el tribunal otorgue diferente valoración a distintos apartados del tema, pues las bases no lo imponen, y al no haberse aprobado criterio alguno en ese sentido tampoco ha de publicarse.

En la parte final de su escrito de oposición a la apelación expone la demandante lo que considera otras irregularidades en el proceso selectivo que, a su juicio, acreditan que en el tercer ejercicio del proceso selectivo no se han cumplido los mandatos de transparencia que se recogen en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En concreto, alega que si en cada sobre se metió un examen de los aspirantes, con dos temas cada uno, siendo 41 sobres, en teoría tendrían que ser 82 los temas a corregir, y si excluimos dos del sobre nº 2, que está vacío, restarán 80, y sin embargo, una vez leídas todas las actas, en total suman 72 temas corregidos.

Al margen de la oscura y confusa exposición, no explica la defensa de la apelada en qué influye lo alegado en el examen de la señora Constanza a los efectos de que debiera conducir a la nulidad del tercer ejercicio de la misma, pues si existen irregularidades pero éstas no tienen relevancia alguna sobre el realizado por la actora, no existe fundamento para la invalidez que se postula.

De todo lo anteriormente expuesto se deriva la procedencia del acogimiento de este motivo de apelación.



CUARTO: Examen de la pretensión principal formulada por la demandante: suficiente motivación de la calificación otorgada en el tercer ejercicio.- El acogimiento del motivo de apelación analizado ha de conducir al rechazo de la razón esgrimida en la sentencia de primera instancia para estimar el recurso contencioso-administrativo.

Pero no cabe olvidar que la pretensión estimada en la sentencia apelada fue la subsidiariamente planteada, porque como petición principal se solicitaba que se reconociese el derecho de la señora Constanza a que se le tuviese por superado el tercer ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo objeto del presente proceso contencioso administrativo con la calificación de 12,00 puntos, o la que el Juzgador considere más ajustada a Derecho, a que se siga respecto de ella el proceso selectivo y a que, si tras la fase de concurso, la puntuación total que le correspondiera superase la del último aspirante que obtuvo plaza, se proceda a su nombramiento coma funcionaria del grupo Al de la Xunta de Galicia con efectos económicos y estatutarios desde el momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día.

Ello exige examinar si el tribunal ha motivado suficientemente la calificación de 8 puntos que le ha concedido a la actora en el tercer ejercicio, para lo que comenzaremos por recordar la doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador.

La sentencia de 14 de marzo de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 2762/2015) compendia la jurisprudencia existente sobre el control de la discrecionalidad técnica en el sentido siguiente: ' Y el debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente: "

QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: ' Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate '.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error."'.

En el caso presente, a la vista de toda la explicación que el tribunal calificador ofrece en el anexo 1 del acta nº 33, de 15 de marzo de 2017, no cabe la menor duda de que se ofrece por dicho tribunal cabal y puntual respuesta a todos y cada uno de los extremos a que se referían las alegaciones de la demandante, dejando claro un ejercicio legítimo de su discrecionalidad técnica a la hora de valorar el examen de la recurrente, sin que se aprecie error patente o notorio alguno en la valoración que ha hecho del tercer ejercicio realizado por la señora Constanza .

Así, en relación con el tema 3, sobre el contrato de trabajo, el tribunal apreció, en el examen de la recurrente, deficiencias e insuficiencias en la definición, naturaleza, sujetos, forma, contenido y régimen jurídico, modificación, suspensión y extinción, que explicó detalladamente, lo cual justifica debidamente la puntuación de cuatro que fue concedida. Así, por ejemplo, respecto a la extinción se argumenta que faltan causas y el desarrollo es prácticamente inexistente, respecto al despido la redacción es incoherente y muy insuficiente, y se equiparan las consecuencias del despido improcedente con las del nulo.

En el tema del negocio jurídico, se aprecian asimismo deficiencias, incorrecciones e insuficiencias en el concepto, clases, dentro de los elementos, en la capacidad para contratar observa el tribunal contenido muy insuficiente, imprecisiones y errores en la escasa argumentación, así como errores, insuficiencias y redacción confusa en el objeto, causa y forma.

En definitiva, se cumplen las exigencias de motivación de la calificación y no existe base para considerar que en el ejercicio de su discrecionalidad técnica el tribunal se haya conducido por principios diferentes a los de igualdad, mérito y capacidad que han de regir en esta materia.

En consecuencia, tampoco la pretensión principal del recurso contencioso-administrativo puede prosperar, por lo que procede la revocación de la sentencia de primera instancia y la correlativa desestimación del recurso contencioso-administrativo.



QUINTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Como lógica consecuencia de la revocación de la sentencia de primera instancia, también ha de dejarse sin efecto la condena en costas que se contiene en la misma, no debiendo hacer especial imposición tampoco respecto de ellas, pues la discrepancia de criterio entre la sentencia del Juzgado y la presente evidencia dudas de derecho que justifican ese pronunciamiento, en base al artículo 139.1 LJ.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 27 de junio de 2019, REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos todas las pretensiones formuladas en el recurso planteado por doña Constanza contra todas las resoluciones que se han hecho constar en el fundamento jurídico primero, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0482-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.