Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00314/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).
-Recurso número 39 de 2015-
S E N T E N C I A Nº 314 de 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
-------------------------------- -----------
En Zaragoza, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 39 de 2015, seguido entre partes;
como demandante la sociedad mercantil ' JORGE, S.L.' representada por la Sra. Procuradora doña Eva
Capablo Mañas y defendida por el Sr. Abogado don Rafael Alcázar Crevillén; como Administración demandada
la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y como
codemandados AYUNTAMIENTO DE RUEDA, ASOCIACIÓN DE DEFENSA MEDIOAMBIENTAL 'OJOS
DE PONTIL' Y COMUNIDAD DE REGANTES DE LA DIRECCION000 representados todos ellos por la Sra.
Procuradora doña Victoria Gracia Sau y defendidos por el Sr. Abogado don José Manuel Bolea Fernández-
Pujol; y AYUNTAMIENTO DE LUMPIAQUE , representado por el Sr. Procurador don José María Angulo
Sainz de Varanda y defendido por el Sr. Letrado don Pedro Luis Martínez Pallarés
Es objeto de impugnación la resolución de 30 de septiembre de 2014 de la Confederación Hidrográfica
del Ebro (CHE) dictada en el expediente NUM000 que deniega a la mercantil 'Jorge, S.L.' la concesión de un
aprovechamiento de aguas públicas a derivar de tres sondeos en la margen izquierda del río Jalón (91130),
en Rueda de Jalón, con un caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo para el conjunto de
las tomas de 127,404 l/s y destinado a riegos y suministro de ganado. Asimismo se recurrió inicialmente la
desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad contra la
anterior resolución, si bien comenzada la tramitación del procedimiento la CHE dictó el 30 de abril de 2015

resolución expresa desestimatoria del recurso, referencia 2014-R-214, acordándose la ampliación del recurso
jurisdiccional a dicha resolución administrativa.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : Indeterminada.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en fecha 27 de febrero de 2015, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de septiembre de 2014 de la Confederación Hidrográfica del Ebro y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad contra la anterior resolución. Posteriormente, por auto de 23 de julio de 2015 se acordó la ampliación del recurso jurisdiccional a la resolución de 30 de abril de 2015 de la CHE que desestimó el recurso de reposición interpuesto por 'Jorge, S.L.' contra la resolución de 30 de septiembre de 2014. Previa la admisión a trámite del recurso por la Sala y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que se declare: «1º.- La nulidad del acto impugnado Resolución de Presidencia de la CHE de 30.09.14 y de la desestimación expresa y extemporánea del recurso de reposición intentado por esta parte de fecha 30.05.15.

2º.- El derecho de esta parte a la concesión de agua solicitada en los términos que se derivan del informe propuesta de 06.03.13 del Servicio de Aguas Subterráneas, con el condicionado que en el mismo se prevé.

3º.- Condene a la Administración al pago de las costas causadas.»

SEGUNDO .- La Administración del Estado presentó escrito de contestación a la demanda solicitando la desestimación del recurso. Y en el mismo sentido se pronunciaron en sus escritos de contestación los codemandados Ayuntamiento de Rueda de Jalón, Asociación de Defensa Medioambiente 'Ojos de Pontil' y la Comunidad de Regantes de la DIRECCION000 , todos ellos comparecidos con la misma postulación; y asimismo solicita la desestimación de la demanda el Ayuntamiento de Lumpiaque, asistido por el Letrado asesor de la Diputación de Zaragoza.



TERCERO .- Abierto el periodo probatorio y propuesta prueba con el resultado que es de ver en autos, se evacuó el trámite de conclusiones y se celebró votación y fallo el día señalado, 6 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante recurre la resolución de 30 de septiembre de 2014 de la Confederación Hidrográfica del Ebro (en adelante CHE) dictada en el expediente NUM000 que deniega a la mercantil 'Jorge, S.L.' la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas a derivar de tres sondeos en la margen izquierda del río Jalón (90130), en Rueda de Jalón, con un caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo para el conjunto de las tomas de 127,404 l/s y destinado a riegos y suministro de ganado. Asimismo se recurrió inicialmente la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad contra la anterior resolución, si bien comenzada la tramitación del procedimiento la CHE dictó el 30 de abril de 2015 resolución expresa desestimatoria del recurso, referencia 2014-R-214, acordándose la ampliación del recurso jurisdiccional a dicha resolución administrativa.



SEGUNDO .- La parte recurrente alega en primer lugar que en la tramitación y resolución del expediente administrativo se ha producido una quiebra de la confianza legítima y de la buena fe. Expone que la duración del procedimiento se ha prolongado 14 años desde la inicial solicitud presentada el 28 de febrero de 2001 y que en el mismo la actora ha cumplido todos los requerimientos que le han sido formulados 'con la más leal colaboración' y buena fe, pese a lo cual su esperanza y buena fe no han resultado correspondidas por la actuación de la Administración. Reprocha que se le ha hecho perder el tiempo 'mareando' un proyecto viable que ha sido rechazado únicamente por la oposición social que suscita. Aduce que ha tenido que presentar múltiples estudios e informes y esperar incluso a que la Administración encargara a la consultora externa UTE PERONIEL el estudio del agua subterránea del Somontano del Moncayo y que cuando este estudio es favorable a la solicitud y se emiten nuevos informes internos favorables a la petición, surge un nuevo informe no previsto legalmente que sirve de fundamento a la denegación de la concesión de aguas. Y que al ser irregular la emisión de este informe se ha quebrado la confianza legítima depositada en el quehacer de la Administración y reflejada en la tramitación seguida durante catorce años. Sostiene, en fin, que se ha actuado de forma contraria a la esperanza inducida por la razonable estabilidad de las decisiones precedentes.

Antes de analizar las cuestiones planteadas en la demanda conviene hacer una precisión léxica que facilitará la comprensión de la sentencia: para expresar el significado de 'acción y efecto de afectar' se van a emplear indistintamente las palabras 'afección', que es la utilizada en la normativa de aguas, y 'afectación' que es el término recomendado por la Real Academia Española.

Ello sentado, para contestar y desestimar el primer motivo de impugnación debemos señalar, como luego se razonará en detalle, que la parte sostiene en su demanda una interpretación parcial y limitada de lo actuado en el procedimiento administrativo, destacando del mismo los particulares que le interesan, y empleando un resalte tipográfico del que se sirve para extraer consecuencias distintas de las que resultan de la recta y completa lectura de los informes y documentos que obran en las actuaciones, como acertadamente destaca el Abogado del Estado en su contestación.

Una segunda observación relevante es que la solicitud inicial de concesión de aguas contemplaba un suministro muy elevado que hubo de ser modificado durante la tramitación del expediente -se advierte comparando la petición obrante al folio 10 del expediente, que concreta la necesidad de agua en 3,085 hectómetros cúbicos al año; el folio 561 con el informe de 1 de marzo de 2006 en el que se analiza una cantidad de 2.445.429 m3/año; y el volumen de 1.550.336 m3/año finalmente contemplado-, siendo preciso requerir además a la actora para adecuar el proyecto a la nueva solicitud, todo lo cual ha dilatado la resolución del mismo. Ha habido además otras demoras imputables a la parte, como el retraso en iniciar la tramitación ambiental hasta 2006, tramitación que además no completó porque la limitó únicamente a la concesión de agua para riego, excluyendo conscientemente del Estudio de Impacto Ambiental -documento elaborado por el promotor o a su instancia- la concesión ganadera también prevista en el proyecto, tal y como precisa la Declaración de Impacto Ambiental (folio 606 del expediente administrativo). Consta asimismo que tras el requerimiento que le formula la Administración en febrero de 2007 -folio 586- se produce un retraso no imputable a la Administración hasta diciembre de 2008 -folio 590-. Y cabe añadir que son numerosos los argumentos de los informes previos al de 6 de marzo de 2013 que resultan contrarios a la solicitud de la parte recurrente -en la contestación de la Administración del Estado se citan ad exempla las cautelas que en relación al caudal de agua se señalan en los informes de 1 de marzo y 20 de abril de 2006 y 11 de junio de 2011, si bien todos los informes están llenos de prevenciones y cautelas por las posibles afecciones que la detracción de agua podía ocasionar-. Por otra parte, no se aprecia irregularidad relevante en la tramitación del procedimiento por el hecho de haberse solicitado un nuevo informe tras un trámite de alegaciones, dada la dicción del art.

82.1 de la Ley 30/1992 de aplicación al caso -esta cuestión se analizará luego en detalle porque es objeto de una impugnación específica en la que la actora expone los motivos que le llevan a esa conclusión-. En definitiva, no se ha producido una quiebra de la confianza legítima y de la buena fe de la parte recurrente.



TERCERO .- A continuación se alega la quiebra del procedimiento establecido y la indefensión de la parte. Expone la actora que se han infringido los artículos 104 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, porque tras la tramitación del procedimiento, una vez totalmente instruido a falta únicamente del informe jurídico previsto en el art. 114 del Reglamento, el Área de Régimen de Usuarios -órgano interno que según la actora carece de competencia material- solicitó un nuevo informe complementario, en lugar de pasar el expediente a informe del Abogado del Estado, pese a que las alegaciones recibidas incidían en reclamaciones ya presentadas con anterioridad a la emisión del informe precedente de 6 de marzo de 2013. Y emitido el nuevo informe de 8 de octubre de 2013 se concedió otra vez audiencia a los interesados, pero sin advertirles de que se había elaborado informe en sentido contrario al de 6 de marzo de 2013, con el resultado de que de más de cien notificaciones solo dos entidades evacuaron el trámite y efectuaron alegaciones. Invoca, en fin, la nulidad del acto o en su defecto la anulabilidad ex arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992 por quiebra de las formas del procedimiento y por haberse prescindido del trámite de audiencia con indefensión para la demandante.

Sobre estas alegaciones cabe razonar, en el mismo sentido que argumenta el Abogado del Estado en su contestación, que el artículo 82.1 de la Ley 30/1992 obliga a solicitar los informes que sean preceptivos por disposiciones legales, pero faculta también a recabar los informes 'que se juzguen necesarios para resolver'.

No se trata, en fin, de un trámite 'inventado' sino de una posibilidad de la que se hizo uso para resolver un problema delicado y complejo, con relevantes implicaciones medioambientales y de gran importancia económica para un numeroso grupo de regantes con aprovechamientos preferentes. Que en esta situación y a la vista de las numerosas alegaciones recibidas en el trámite de audiencia se decidiera recabar nuevo informe sobre las mismas resulta plenamente ajustado a derecho. Tampoco merece reproche el que dicho acuerdo lo adoptara el Área de Régimen de Usuarios, porque se trata de una unidad de apoyo jurídico y administrativo integrada en la Comisaría de Aguas, que es el órgano que debe proponer o no el otorgamiento de la concesión ( art. 4.a) del Real Decreto 984/1989, de 28 de julio , por el que por el que se determina la estructura orgánica dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas).

Respecto a la notificación a la sociedad recurrente, consta la misma a los folios 1498 y 1499, con concesión de un plazo de diez días y advertencia de que los interesados podrán examinar el expediente a fin de hacer alegaciones. El que este traslado solo diera lugar a la presentación de dos alegaciones no obedece más que a la lógica de resultar el informe evacuado el 8 de octubre de 2013 contrario a la solicitud de la concesión de aguas. Por tanto no se le ha causado indefensión al recurrente, que presentó incluso un escrito de alegaciones el 19 de junio de 2014, con posterioridad al plazo de diez días antes citado, pero que fue tenido en cuenta por la Administración dando lugar a una nueva solicitud de informe complementario del Área de Régimen de Usuarios -folios 1732 y siguientes-. Por tanto no se le ha causado indefensión a la sociedad recurrente.



CUARTO .- Se alega asimismo falta de motivación y arbitrariedad de la resolución por haber prescindido de los datos obrantes en el expediente administrativo. Parte este razonamiento de que el procedimiento administrativo está jalonado de informes de carácter positivo y dictados con plenitud de conocimiento del órgano que los emite -de la Dirección Técnica de 1 de marzo de 2005, del órgano ambiental de la Comunidad Autónoma de enero de 2005 (folio 552), de la Oficina de Planificación Hidrológica de 1 de marzo de 2006 (folio 559), nuevo informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 14 de junio de 2011 (folio 614), resolución de la Declaración de Impacto Ambiental (folio 606), informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 20 de febrero de 2012 (folio 649), informe del Servicio de Aguas Subterráneas de 6 de marzo de 2013- todos ellos con conocimiento de los previos aprovechamientos, todo lo cual motivó que se solicitara una limitación del volumen de agua del proyecto. Y pese a ello, alega la demandante, se produce un cambio de criterio que no está justificado debidamente, ya que se apoya en la formalidad de un nuevo examen de las concesiones de aguas a partir de las resoluciones de los expedientes de revisión de las características de dichos aprovechamientos, pese a que estos eran sobradamente conocidos al evacuarse los informes precedentes, porque constaban como tales en el Registro de Aguas, de forma que no hay dato nuevo a considerar. De ello concluye que el informe de 8 de octubre de 2013 no responde a un criterio técnico, objetivo, imparcial y especializado, sino a razones 'no jurídicas, parciales, generalistas, y por tanto, arbitrarias' siendo la denegación 'aparente, postiza y falaz', lo que es de por sí causa de anulabilidad. Cita el art. 59.4 del TRLA y destaca que las concesiones se otorgarán discrecionalmente por la Administración y de forma motivada, lo que no se ha cumplido en este caso. Insiste en que la Administración desoye los criterios técnicos manifestados en los informes que constan en el expediente, lo que atribuye a la falta de aceptación social del proyecto.

Para decidir acerca de este motivo de impugnación no es ocioso reiterar que la parte hace una singular selección de fragmentos de los informes y que utiliza un inteligente pero parcial resalte tipográfico para fundamentar las alegaciones que interesan a su derecho, defendiendo una incorrecta interpretación del contenido de los informes que en absoluto condice con lo que resulta de la recta lectura de los mismos.

También se debe destacar un dato de relevancia del informe de 8 de octubre de 2013, y es que gracias a las alegaciones de las que se dio el traslado que discute la demandante, y respondiendo a nuevas alegaciones de la Asociación de Defensa Medioambiente 'Ojos del Pontil' (no realizadas sobre este particular en el trámite anterior), analiza la relevancia del Decreto 204/2010, de 2 de noviembre, por el que se crea el Inventario de Humedales Singulares de Aragón y se establece su régimen de protección. En efecto, el informe precedente de 6 de marzo de 2013 no menciona este Decreto ni examina su régimen de protección -lo que afirma es que a medio plazo se va a producir una disminución del caudal de descarga de los manantiales de Pontil y Toroñel, 'sin alterar las condiciones del humedal' y que la detracción del caudal de los manantiales 'no pone en peligro el mantenimiento de los humedales'-. Sin embargo las previsiones del Decreto 204/2010 son distintas y más exigentes que las cautelas analizadas en el informe de 6 de marzo de 2013 porque en su artículo 11.2 dispone que se prohíben no solo las actividades que directa o indirectamente puedan producir la desecación, inundación o la alteración hidrológica del humedal, sino también 'b) La modificación del régimen hidrológico o hidrogeológico y composición de las aguas, así como la alteración de sus cursos, fuera de los casos previstos en los instrumentos de planificación hidrológica aprobados'. Pues bien, el informe de 8 de octubre de 2013 concluye que la explotación del acuífero solicitada por 'Jorge, S.L.' provocará una detracción de los caudales aportados por los Ojos del Pontil y por tanto una modificación del régimen hidrológico o hidrogeológico del mismo 'aun cuando pudieran no alterarse las condiciones del humedal, tal y como se señalaba en nuestro informe de fecha 6 de marzo de 2013'.

Esta relevante circunstancia justifica sobradamente la emisión de un nuevo informe más completo y ajustado a las exigencias de protección medioambiental del Decreto 240/2010 omitidas en el informe previo de 6 de marzo de 2013. Asimismo, el informe de 8 de octubre de 2013 detalla las extensas alegaciones presentadas, no todas ellas reiteración de las anteriores, y da respuesta a las mismas, razonando respecto a las concesiones preexistentes: «Del estudio de los derechos citados, se deduce que la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 tiene derecho a utilizar un caudal máximo de 125 l/s procedente del manantial de Ojos de Pontil, mientras que el Sindicato de Riegos de la Acequia de Longás o Caulor puede hacer uso de un caudal máximo de 401,91 l/ s derivados del mismo punto, pero únicamente cuando éste resulte sobrante del utilizado previamente por la citada Comunidad de Regantes de DIRECCION000 , por lo que el caudal máximo conjunto en periodos de máxima demanda del que potencialmente podrían disponer conjuntamente asciende a 526,91 l/s, resultante de la suma de ambos caudales máximos.

En cuando a los caudales disponibles cabe señalar lo siguiente: Los caudales derivados por la acequia de Longás o Caulor por el sindicato del mismo nombre, se miden en la estación de aforos oficial de esta Confederación Hidrográfica del Ebro nº 476 (Acequia de Caulor). En dicha acequia se registra el caudal que surge de los Ojos de Pontil una vez detraído el caudal al que tiene derecho la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 . Estudiados los datos registrados se observa que la altura que alcanza la lámina de agua en la misma se mantiene prácticamente constante entre 0,14 y 0,16 cm, que -según los aforos directos realizados- corresponden a caudales de 190 y 260 l/s respectivamente, siendo el caudal medio registrado del orden de 220 l/s: claramente inferior a los 401,91 l/s a los que el Sindicato de Riegos de la Acequia de Longás o Caulor tiene derecho a utilizar.

La Confederación Hidrográfica del Ebro realiza asimismo aforos directos (con molinete) en el manantial de Ojos de Pontil desde el año 1980 hasta la actualidad, con una frecuencia variable, pero que permiten determinar con bastante exactitud el caudal medio drenado por dicho manantial; éste resulta ser del orden de 394 l/s, con valores habitualmente por debajo de los 450 l/s y superándose sólo de forma puntual caudales de 500 l/s.

La afección deducida a los manantiales de Ojos de Pontil, según las conclusiones del modelo matemático presentado por Jorge, S.L. a requerimiento del Servicio de Aguas Subterráneas se analizan a continuación. Antes de proceder a su análisis cabe reiterar que, tal y como se expresó en el informe técnico de fecha 6 de marzo de 2013, entendemos que dicho modelo está realizado con rigor hidrogeológico siendo los resultados obtenidos coherentes con los trabajos realizados por el Servicio de aguas Subterráneas.

Se desprende de la detracción teórica deducida tras 25 años de hipotética explotación de la concesión solicitada en los Ojos de Pontil, periodo de otorgamiento de la concesión propuesto en el citado informe, sería la siguiente: Caudal sin contemplar el bombeo de este aprovechamiento: 420 l/s Caudal contemplando el bombeo de este aprovechamiento: 395 l/s Detracción deducida: 25 l/s Analizando los derechos previos existentes a derivar del manantial de Ojos de Pontil y los recursos disponibles, entendemos que dicha afección provocará que no puedan atenderse los derechos preexistentes de las citadas Comunidad de Regantes de DIRECCION000 y Sindicato de Riegos de la Acequia de Longás o Caulor ya que el caudal disponible no alcanzará en las épocas de mayor demanda la suma de los citados caudales concedidos, que resulta ser de 526,91 l/s.» No hay, en fin arbitrariedad, ni falta de motivación en la emisión del nuevo informe.

Por otra parte, como ya se ha señalado, la lectura de los informes muestra que en los mismos se alude a un riesgo de afectación.

En este sentido destacan los distintos informes de la Oficina de Planificación Hidrológica -1 de marzo de 2006, 14 de junio de 2011, 20 de febrero de 2012- en los que se menciona expresamente que 'sería recomendable la reducción del caudal y volumen en la mayor medida posible, dado que con los datos aportados en el estudio realizado no es posible garantizar la inexistencia de afección a los mismos ' (subrayado de la Sala), afirmación que se realiza al final de los informes al examinar la afectación a la zona de especial protección 'Ojos del Pontil'.

Es importante destacar que la Declaración de Impacto Ambiental de 31 de marzo de 2010 precisa que el Estudio de Impacto Ambiental únicamente contempla la transformación en regadío, dejando para otros trámites las granjas de porcino, siendo su 'ámbito de aplicación' 'el referido en el estudio de impacto ambiental, es decir, las acciones contempladas con el objeto de transformar las zonas de cultivo de cereal de secano referidas en el proyecto a olivar con riego por goteo' -folios 606 y 610-. No se ha evaluado la parte ganadera del proyecto.

Realmente, para desestimar la demanda basta atender solo a la relevancia medioambiental y de afectación del humedal que se ha detallado anteriormente. La Administración ha sido tan consciente de este problema que acordó incluso, en la lejana fecha de 12 de julio de 2001, impedir la admisión a trámite de nuevas concesiones de aguas subterráneas en la zona al objeto de limitar las afecciones a los Ojos del Pontil, circunstancia que aunque no impide el análisis de esta solicitud previa, evidencia sin embargo la gravedad del problema que suscita la detracción de aguas de este humedal, lo que ha sido correctamente valorado para desestimar la pretensión de la recurrente.

Y para completar este razonamiento medioambiental, hay que indicar que la pericial practicada concluye también que hay una afectación de los humedales de Pontil y Toroñel consistente en una reducción de caudal de 990.136 m3/año en el año 60 y una media de 770.074 m3/año para los primeros 60 años, y en el manantial de Toroñel una reducción de caudal de 382.647 m3/año en el año 60 y una media de 295.532 m3/año para los primeros 60 años. Y respecto a la -omitida en el Estudio de Impacto Ambiental y por tanto en la DIA- afectación medioambiental de la explotación ganadera el perito informa que la Zona D es susceptible de producir afecciones a los manantiales de Pontil y Toroñel.

Existe en fin una modificación del régimen hidrológico o hidrogeológico que no está permitida por la normativa de protección del humedal. En tal sentido no es preciso extenderse en la argumentación para rechazar por ilógica la forzada interpretación de la demandante en la que sostiene que no bastaría con una modificación del régimen hidrológico o hidrogeológico sino que sería preciso además que hubiera una modificación de la composición de las aguas; entendemos que en ambos casos nos hallaríamos ante usos prohibidos. Por lo demás, se trata de una normativa que debemos considerar aplicable al caso que nos ocupa porque entró en vigor durante la tramitación del procedimiento administrativo y antes de su resolución. Y respecto a la alegación de no estar delimitado el humedal o su zona periférica de protección, se debe indicar, amén de no presentar su ubicación duda alguna -es un espacio natural que está en el Inventario Español de Lugares de Interés Geológico (LIGs) con el código RP086, según informa el perito judicial-, que lo relevante es la ubicación de los pozos y si la extracción solicitada afecta o no a la surgencia del manantial, extremo sobre el que la prueba practicada ha resultado desfavorable para la parte demandante, como ya se ha destacado anteriormente.

Interesa detallar también, en contra de las alegaciones de la actora, que tampoco el informe de 6 de marzo de 2013 es absolutamente concluyente a favor de la postura del recurrente. Así, en dicho informe se destaca que 'los resultados de la modelización mostraron que los acuíferos, en conjunto, presentan en la actualidad [entiéndase que sin contemplar la concesión analizada] una situación hídrica excedentaria, con capacidad para mantener el régimen actual de bombeos, o incluso aumentarlo en situaciones de excepción ' -folio 983 y subrayado en este caso de la Sala, al igual que se expone en la contestación del Abogado del Estado-. Y se detalla también el grado de incertidumbre y la complejidad de la estructura y funcionamiento del acuífero, así como la restricción en la toma de datos. Y si bien se concluye proponiendo adoptar la concesión con distintas condiciones y controles, lo cierto es que en el informe no se analizan todas las circunstancias relevantes, señaladamente la aplicación del Decreto 204/2010, y las restantes alegaciones planteadas a la Administración, todo lo cual llevó a solicitar el nuevo informe y a que en este se reconsideraran las conclusiones del emitido el 6 de marzo de 2013.

No existe, debemos reiterar, falta de motivación, ni arbitrariedad en la resolución finalmente adoptada.

Cabe añadir que la parte dedica un fundamento de derecho completo (FD V) para defender que en otros expedientes la Confederación ha seguido un criterio diametralmente distinto en situaciones de identidad sustancial, lo que es a su juicio un índice claro de arbitrariedad. Cita así la resolución de la CHE de 25 de marzo de 2009 que estimó una solicitud de concesión de aprovechamiento de agua de la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 y la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2013 .

Sin embargo la parte se extiende en un intento de comparación del presente supuesto con otro distinto del que se da noticia de los particulares que interesan a la parte, sin que esta Sala haya analizado ahora el contenido íntegro de dicho expediente, y en el que no se dan las mismas circunstancias que nos ocupan, señaladamente la necesidad de protección de un humedal al amparo de la normativa contenida en el Decreto 204/2010. Cabe descartar, por tanto, que exista arbitrariedad por mera comparación con un supuesto distinto del que analizamos. En todo caso presentan más interés y vinculación con este procedimiento las sentencias de esta Sala citadas por la defensa del Ayuntamiento de Rueda de Jalón, la Asociación Defensa Medioambiente 'Ojos de Pontil' y la Comunidad de Regantes de la DIRECCION000 , de 17 de junio de 2015, recurso 220/2013; de 17 de junio de 2015, recurso 221/2013; de 7 de octubre de 2015, recurso 21/2014; y de 7 de octubre de 2015, recurso 7/2014, en las que se advierte de la afectación que supone la extracción de aguas subterráneas de los acuíferos de Somontano del Moncayo y del Campo de Cariñena, que ponen en peligro enclaves naturales y aprovechamientos superficiales existentes aguas debajo de los afloramientos del acuífero en el río Jalón (Ojos de Pontil, Toroñel, Bardallur, etc).



QUINTO .- En los fundamentos de derecho VI y VII de la demanda se analizan las condiciones precisas para el otorgamiento del aprovechamiento solicitado, la regulación aplicable y el posible otorgamiento incluso en caso de afectación.

Hay que reiterar que estas alegaciones se refieren fundamentalmente a la afectación de las concesiones previas y preferentes de agua y no al problema medioambiental que por sí solo impone la desestimación del recurso, como antes se ha indicado. No obstante, tampoco procede acoger las alegaciones referentes a los aprovechamientos previos de agua, como luego se razonará.

La parte actora transcribe los artículos 59 y 76 del TRLA y asimismo el artículo 184 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . De tales preceptos la parte actora deduce que permiten el otorgamiento de una nueva concesión aunque la misma provoque una afección a captaciones anteriormente legalizadas, situación que de darse provocaría que el titular de la nueva concesión indemnizara los perjuicios que pudieran causarse a los aprovechamientos preexistentes. Respecto a las circunstancias del aprovechamiento solicitado insiste en que en los informes previos se entendía que podía autorizarse la concesión aplicando técnicas de vigilancia y control del bombeo, con revisión periódica del aprovechamiento. Considera erróneas las conclusiones del informe de 8 de octubre de 2013 que se funda en la mera posibilidad de afectación a las concesiones preexistentes. Rechaza la estimación de detracción del caudal instantáneo, en un horizonte de 25 años, de 25 l/ s porque toma en consideración un caso extremo de cálculo. Alega que de los estudios e informes ni es segura la afectación inmediata y directa, ni mucho menos que esta se vaya a producir en un horizonte de 25 años y ello sin atender a los posibles controles piezométricos en la altura de las bombas de extracción. Entiende que no puede decirse que exista una disminución del caudal 'que sea consecuencia directa y demostrada del nuevo aprovechamiento' -art. 184.6 RDPH-, sino más bien un 'temor o prevención'. Defiende que dada la existencia de un grado de incertidumbre cabe adoptar medidas cautelares para evitar las afectaciones de los aprovechamientos preexistentes y condiciones especiales mencionados en el informe de 6 de marzo de 2013. Sostiene que es posible el otorgamiento aunque se produzca afectación, lo que deduce de las reglas del artículo 184 números 4, 5, 7, 8 y 9 que prevén compensaciones a los titulares de los aprovechamientos anteriores, incluso si la afectación se produce de forma sobrevenida. Afirma que las afectaciones a los aprovechamientos anteriores solo impedirán el otorgamiento de los posteriores o provocarán su extinción si no se pueden ejecutar obras, instalaciones u operaciones que permitan el pacífico disfrute del derecho previo y preferente, lo que en este caso cree posible a tenor del informe de 6 de marzo de 2013.

La defensa de la Administración del Estado se opone a estas alegaciones y alega, respecto a la supuesta inexistencia de una afección 'que sea consecuencia directa y demostrada del nuevo aprovechamiento' -art.

184.6 RDPH-, que el propio estudio aportado al expediente por la actora demuestra la existencia de dicha afección directa, que cuantifica en el estudio aportado al expediente en una disminución del caudal de 25 l/ s en un horizonte de 25 años.

Pues bien, la prueba pericial practicada acredita la existencia de una afección directa, indicando y cuantificando en conclusiones las siguientes afecciones: «1. Humedal de Ojos de Pontil: reducción de caudal de 990.136 m3/año en el año 60, y una media de 770.074 m3/año para los primeros 60 años.

2. Manantial de Toroñel: reducción de caudal de 382.647 m3/año en el año 60, y una media de 295.532 m3/año para los primeros 60 años.

3. Acequia de Caulor: Tiene una concesión de 3.904.830 m3/año acondicionada a lo que sobre de la acequia de Rueda por lo que, de media, se usarían 3.388.467 m3/año. Con el bombeo de los pozos de JORGE S.L., éste último volumen se reduciría en 282.273 m3/año de media, equivalente a una superficie de riego entre 31,53 ha y 46,43 ha.» Y en aclaraciones el perito precisa: «La acequia de Caulor tiene una concesión de agua de Ojos de Pontil, una vez que se hayan abastecido los 125 l/s en caudal continuo de la acequia de Rueda. En esta concesión, el caudal no es continuo a lo largo del año ( resultarían 123,82 l/s ), sino que es variable según los meses y más concentrado en el estiaje.

Una de las condiciones de la concesión es que el caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo sea como máximo de 401,91 l/s, esto quiere decir que en un determinado mes a caudal continuo durante los 2.592.000 segundos del mes, se podrían consumir 1.041.748 m3. Pero otra condición de la concesión es que el volumen anual no supere 3.904.830 m3/año, por lo que si fuere necesario pero no obligatorio , solamente durante un hipotético mes de máximo consumo se podría consumir a razón de 401,91 l/ s. El resto de los meses de consumo sería mucho más bajo para no superar el volumen anual de la concesión.

En otras palabras, si el consumo fuera 401,91 l/s durante todo el año, se consumirían 12.674.634 m3/ año, pero la concesión está limitada a 3.904.830 m3/año, que en caudal continuo resulta 123,82 l/s.

En la tabla 11 de la memoria del informe pericial se refleja este caudal de 297 litros/segundo. Si repartimos la concesión anual de 3.904.830 m3/año en 12 meses, resultaría un caudal continuo de 123,82 l/s.

Como las necesidades de riego no son constantes a lo largo del año, sino que se concentran en los meses de estiaje, 5 meses he considerado yo en los modelos, los 3.904.830 m3/año de la concesión del caudal continuo para 5 meses los he calculado así: 3.904.830 / 365 días / 24 h / 3.600 seg x 1.000 litros por m3 = 123,8213 litros en 12 meses 123,8213 x 12 / 5 = 297,17 litros por segundo en 5 meses En otras palabras, que son 297,17 a caudal continuo durante 5 meses en lugar de 123,82 l/s a caudal continuo durante 12 meses. Así se cumplen las condiciones de la concesión de no superar 401,91 l/s en un determinado mes y de no superar 3.904.830 m3/año.

Tabla 11. Estimación de las necesidades de captación de agua en litros por segundo.

m3/año % l/s 12 meses l/s 5 meses Caulor 3.904.830 89,19 % 123,12 297,17 Pinillos 473.040 10,81 % 15,00 36,00 SUMA 4.377.870 100,00 % 138,82 333,17. » Existe, en fin, una clara afectación que impide el otorgamiento de la concesión pretendida por la actora.

En efecto, en contra de la interpretación que la misma postula en su demanda lo que se desprende de la recta lectura del art. 184 del RDPH es la necesidad de indemnizar a los aprovechamientos preexistentes en el coste de 'acondicionamiento de las obras e instalaciones que sea necesario efectuar para asegurar la disponibilidad de los caudales anteriormente explotados'. Esto es, no se indemniza la pérdida de caudales - a diferencia del supuesto de expropiación del art. 60.2 TRLA que aquí no concurre-, sino el coste de mantener los caudales previos y preferentes indemnizando aquellos gastos de adaptación o de obras necesarias para ese mantenimiento. En definitiva, la prueba practicada muestra el acierto de la resolución administrativa al haberse acreditado que el otorgamiento de la concesión pretendida afectaría a la 'disponibilidad de los caudales anteriormente explotados'.

La actora expone en conclusiones que la pericial contempla aprovechamientos de los que no consta título, de lo que concluye se trata de aprovechamientos alegales y cuya existencia no ha sido expuesta en el trámite de alegaciones.

A ello cabe responder que para considerar las mismas alegales sería preciso realizar ese pronunciamiento con la debida contradicción, oyendo a las partes afectadas, dada la existencia de la acequia de Pinillos, expresamente mencionada por el perito. En todo caso, consta afectación de los aprovechamientos correctamente inscritos.

Respecto a la posibilidad de minimizar la afectación mediante balsas, el perito informa en las aclaraciones que se le han solicitado: «En cuanto a plantear campañas de riego de las acequias y de extracción de agua de los pozos de JORGE S.L., con las actuales infraestructuras de riego no sería posible programar campañas de riego adecuadas. Para ello habría que implantar un sistema de regulación (balsas), y sería necesario determinar a priori, o con datos de los primeros años de afecciones reales, el volumen necesario de esas balsas antes de construirlas. O bien dimensionarlas con modelos previos a la puesta en funcionamiento durante la redacción del preceptivo proyecto.

En el proyecto de los pozos sí que se prevén balsas con una capacidad de unos 100.000 m3, por lo tanto, la extracción de los pozos sí que se podría programar temporalmente.

Un ejemplo muy básico de gestión de regadío, basándome en los resultados de mis modelos y de los datos de la concesión, para Caulor, sería éste: La afección en el año 60 es de 28 l/s (ver tabla 12). Estos 28 l/s habría que recogerlos durante los 7 meses que no se riega y almacenarlos en balsas para gastarlos en los 5 meses del periodo de riego. El volumen resultante de 28 l/s durante 5 meses es de 508.000 m3, que sería el de las balsas requeridas. De este modo la afección sería muy baja.

El efecto de la programación de los pozos sería escaso, el efecto importante sería con la regulación del agua de Caulor mediante balsas como hemos visto en el ejemplo anterior, pero habría que valorar la viabilidad económica de implantar un sistema de regulación de 508.000 m3 de capacidad.» De estas conclusiones se desprende que aun ejecutando dichas balsas -no previstas en el proyecto, que solo contempla balsas de 100.000 m3 para regular los pozos, no el riego- seguiría existiendo afección, lo que incumpliría el art. 184, y asimismo, que el perito duda de la viabilidad económica de la implantación de un sistema de regulación de 508.000 m3 de capacidad. El perito, en fin, sostiene que 'con las actuales infraestructuras de riego no sería posible programar campañas de riego adecuadas'. En cualquier caso, la desestimación del recurso vendría impuesta por las necesidades de protección del humedal 'Ojos de Pontil'.

Alega también la demandante que existe agua suficiente para la acequia de Caulor si consideramos las necesidades hídricas de riego por hectárea de frutal que se indican en el Anexo 2, tabla 1, de 6.080 m3 por hectárea y año -Anexo 7-, lo que se toma del Plan Hidrológico del Ebro y de las necesidades hídricas del regadío en la misma comarca de Borja en la que se ubica la acequia de Caulor. De estas previsiones la parte deduce unas necesidades de agua durante la campaña de riego de 201,72 litros/segundo para atender las 430 hectáreas reconocidas en el título concedido por la CHE a la acequia de Caulor.

Sobre estos razonamientos hay que indicar, como se alega detalladamente en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado, que debemos estar a los caudales ya concedidos a los aprovechamientos existentes, y no a las 'necesidades hídricas' establecidas de manera orientativa en el PHE -se trata de caudales que pueden ser incrementados previo el correspondiente estudio, art. 34 de las normas del PHE- para atender al cálculo de futuras concesiones. A lo que cabe añadir que la parte realiza sus cálculos incorrectamente, asumiendo que estamos en la comarca de Borja y no en la de Épila-La Almunia que es en la que se encuentran los municipios de Urrea, Plasencia y Bardallur, comarca para la que el PHE establece necesidades hídricas superiores a las de la comarca de Borja.

En la demanda se alude, en último lugar, a las condiciones medioambientales de los manantiales, alegando que a su entender no existe óbice para el otorgamiento de la concesión, para lo que se citan los informes de 14 de junio de 2011, 20 de febrero de 2012, 6 de marzo de 2013 y 8 de octubre de 2013 y a la vigencia de la Declaración de Impacto ambiental.

Estas alegaciones, que la actora expone en último lugar, han sido sin embargo analizadas previamente en la sentencia por la importancia que revisten las mismas. Por ello debemos dar por reiterados los argumentos ya expuestos con anterioridad al analizar el limitado alcance de la Declaración de Impacto Ambiental, referida únicamente a la transformación en regadío, con exclusión de la instalación de granjas de porcino, y la corrección de las objeciones medioambientales advertidas por la Administración, que han sido determinantes para la denegación de la solicitud de concesión de agua formulada por la entidad recurrente.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso con imposición de costas a la parte recurrente por vencimiento - art. 139 LJCA -.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 39 del año 2015 interpuesto por la sociedad mercantil ' JORGE, S.L.' contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de la presente sentencia.



SEGUNDO .- Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.