Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 151/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00314/2019
Ponente: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE
Recurso: Apelación 151/19
Apelante: doña Rafaela
Apelada: Consellería de Sanidade (Servicio Galego de Saude) y Segurcaixa Adeslas SA de
Seguros Generales y Reaseguros
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA 314/19
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.-
D. Benigno López González.
Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE, Ponente.-
A Coruña, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
El recurso de apelación 151/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Doña Rafaela
representada por la procuradora Sra. Prego Vieito y asistida de la letrada Sra. Díaz contra la sentencia de
fecha 3 de enero de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 12/17 por el Juzgado de lo Contencioso
administrativo núm. 1 de A Coruña sobre responsabilidad patrimonial presentada con motivo de la asistencia
sanitaria prestada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Virxen da Xunqueira de Cee (A
Coruña) . Es parte apelada Consellería de Sanidad representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia
y también es apelada la entidad Segurcaixa Adeslas representado por el procurador Sr.Arambillet y asistido
del letrado Sr. Roig.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Rafaela representado por la procuradora Sra. Prego y asistida de la letrada Sra. Díaz contra Consellería de Sanidad representado por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia y como codemandada Segurcaixa Adeslas representado por el procurador Sr. Arambillet y asistido del letrado Sr. Roig sobre responsabilidad patrimonial, se imponen las costas al recurrente fijando en 700 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Doña Rafaela , recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de A Coruña, recaída en los autos de procedimiento ordinario número 12/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con motivo de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Virxen da Xunqueira de Cee (A Coruña), el día 3 de septiembre de 2015 durante la asistencia al parto al indicarse la cesárea como forma de finalizarlo, produciéndose un desagarro uterino que dio lugar a una histerectomía abdominal.

El juez de instancia desestimó el recurso declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada, basándose para ello, en síntesis, en que si la decisión de realizar la cesárea no cumplía exactamente todos los parámetros o recomendaciones ya que la historia clínica no está indicado el momento en que la paciente alcanzó la dilatación completa, sin embargo las recomendaciones no son normas de estricto cumplimiento sino consejos de actuación ante determinadas situaciones, y que en este caso existían muchos factores que el ginecólogo debía valorar en el momento del parto, como fue el pH, que al nacimiento estuvo en 7,15, inferior al 7,20, y además el desgarro de la cesárea implicaría que el niño tiene la cabeza grande, de ahí la dificultad del parto natural, y porque según el perito judicial prolongar el tiempo de dilatación sería irrelevante y se hubiera provocado mayor pérdida de bienestar fetal.

En definitiva, el juez de instancia entendió que no había quedado acreditada ninguna deficiencia en la prestación del servicio público porque además los desgarros uterinos producidos y la pérdida del útero tras la operación, son complicaciones que no se presentan en todos los casos pero sí en algunos, pero ello no implica responsabilidad de la Administración.

Frente al pronunciamiento desestimatorio del recurso se alza la actora en esta segunda instancia, interesando la revocación de la sentencia, y en su lugar se dicte otra en la que se condene a la Administración y a su compañía aseguradora por los daños causados (pérdida de útero, privándola de la posibilidad de ser madre), además de otros efectos secundarios derivados de la histerectomía completa practicada.

Por su parte, la letrada de la Sergas y la entidad aseguradora personada en las actuaciones se oponen al recurso presentado, e interesan que la sentencia de instancia sea confirmada.



SEGUNDO .-Sobre la incorrecta indicación de la cesárea como forma de finalizar el parto: En el presente caso no se cuestiona la indicación de la inducción al parto una vez que Doña Rafaela , de 36 años de edad, gestante de 41 semanas+2 días, en fecha 24 de agosto de 2015 ingresó en el Hospital Virxe da Xunqueira para finalizar la gestación, ni se cuestiona la actuación médica durante la práctica de la cesárea.

Lo que se cuestiona es la asistencia sanitaria presentada cuando se indicó la cesárea como forma de finalizar el parto, pues según ha venido defendiendo la actora a lo largo de su reclamación en la vía administrativa, y posteriormente en la vía judicial, la indicación de cesárea no cumplió todos y cada uno de los requisitos, pues no se cumplieron las dos horas de dilatación, los pujos imprescindibles, y no existió constancia de riesgo para el feto.

En base a ello, invoca la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidad, que a juicio de la apelante, produjo la actitud negligente y descuidada de la ginecóloga 'que provocó la cesárea sin esperar el término firmado en los protocolos médicos antes de practicarla'. Por el contrario, indicó la práctica de la cesárea, en la que se produjo la rotura de una arteria y el sangrado que derivó en una histerectomía, con imposibilidad de la apelante de tener más hijos.

En efecto, la prueba practicada demuestra claramente que la indicación de la cesárea ha sido errónea, al no acomodarse a los protocolos establecidos.

No se puede olvidar que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se concentra en múltiples sentencias, y entre ellas la de fecha 15 de marzo de 2018 (Recurso: 1016/2016 ): 'la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales. Y conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , (...) con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año)'.

Y es aquí donde entran en juego, y en valor, los protocoles médicos y asistenciales que, al igual que las guías médicas y demás recomendaciones de las sociedades médicas y científicas, aun no siendo normas de estricto cumplimiento -como dice el juez de instancia en su sentencia-, sí permiten a los facultativos amparar su actuación en pautas fijadas por la comunidad científica, y al mismo tiempo permiten a los tribunales de justicia controlar si se ha producido o no una defectuosa asistencia sanitaria.

En el presente caso, según lo informado por el jefe del servicio de obstetricia y ginecología del Hospital Virxe da Xunqueira, Dr. Edmundo , en los informes obrantes al expediente administrativo, uno de ellos de 25 de octubre de 2016, y el segundo de 19 de diciembre de 2016, a la vista de los datos obtenidos de la asistencia realizada a la Sra. Rafaela , no se cumplen los criterios para realizar una cesárea con la indicación de desproporción pelvifetal, ya que independientemente del momento en el que se alcanzó la dilatación completa, sí se tiene la certeza de que los pujos se hicieron durante unos 30 minutos, frente al mínimo exigido de dos horas que marca el estándar.

Los criterios estándar en la actuación médica discutida, son los que se recogen en el proyecto multicéntrico de adecuación de cesáreas en el SNS, en el que participa el servicio de obstetricia del hospital Virxe da Xunqueira, según el cual la cesárea por DPF está indicada cuando, en situación de dilatación completa, dinámica activa y pujos activos, el punto de guía de la presentación no pase del tercer plano tras un periodo de tiempo que será diferente según la paridad y la analgesia suministrada.

Continúa informando el Dr. Edmundo , que en este caso teniendo en cuenta que se trata de una mujer con parto vaginal previo y con analgesia epidural, el tiempo de pujos activos debió de ser de dos horas, y fue de unos veinte minutos. Y por tanto, la imposibilidad de establecer el tiempo transcurrido en dilatación completa, y sobre todo el escaso tiempo en que se hicieron los pujos, hace que no se sostenga la indicación de cesárea por sospecha de desproporción pelvifetal.

Aunque en el informe emitido por el perito designado judicialmente, Dr. Ignacio , se ha querido justificar la indicación de la cesárea como forma de finalización del parto, y para ello aquel facultativo acudió a la concurrencia de otros factores como es el PH en sangre fetal, este factor no ha sido valorado, por inexistente como luego se dirá, por los facultativos autores de los informes incorporados al expediente administrativo, ni siquiera por la obstetra que indicó la práctica del cesárea, según la cual, a las 18:14 horas, luego de dos horas en dilatación completa se decide cesárea 'por sospecha de desproporción pélvica fetal'. En el informe de alta hospitalaria de 11 de septiembre de 2015, bajo el apartado de 'antecedentes historia clínica', se anota igualmente que se practicó cesárea el día 25 de agosto de 2015 por DPF.

Incluso el jefe del servicio de obstetricia y ginecología del Hospital Virxe da Xunqueira es claro y contundente en su informe cuando dice que 'de un análisis minucioso de la historia clínica tampoco se encuentra otra causa que justificara su realización'.

El perito judicial no omite en su informe un pronunciamiento sobre los criterios de diagnóstico de desproporción pelvifetal, pues después de señalar que 'se puede suponer con seguridad que el periodo de pujos activos no fue superior a 55 minutos', concluye que no se cumplen los criterios de diagnóstico de desproporción pelvifetal. En la fase de aclaraciones a su informe, añadió que no se cumplen a raja tabla los criterios para que haya una cesárea por esta causa (Desproporción pelvifetal), pues la parturienta no estuvo durante más de dos horas en pujos, o incluso tres horas teniendo en cuenta que era casi una nulípara (habían pasado 18 años desde el anterior parto). Manifestó asimismo que no consta cuándo empezó a hacer pujos, pero según los datos de la historia clínica solo pasaron 45 minutos.

Nadie discute que la parturienta completase el tiempo de dilatación completa y que así permaneciese durante dos horas. Lo que se discute es si se ha respetado el tiempo mínimo de pujos que indicase la necesidad de practicar una cesárea. Y si una evidencia es que la apelante a las 18:14 horas llevaba dos horas con dilatación completa, otra evidencia es que los pujos comenzaron a las 17:47 horas, tal y como se anota en el registro cardiotocográfico, por lo cual cuando se indicó la cesárea tan solo llevaba 27 minutos con pujos, cuando el protocolo recomienda esperar dos horas. Y únicamente se podrá eludir esta recomendación si sobreviene alguna circustancia que haga sospechar de riesgo para el feto o para la madre.

Sobre este último extremo el perito judicial en fase de aclaraciones señaló, de nuevo, como ya lo había hecho antes en su informe, que el protocolo de cesáreas no tiene porque seguirse de forma estricta, depende de la experiencia del facultativo y su valoración de las circunstancias. Este dato es el que sirvió de apoyo a las tesis de oposición al recurso que sostuvieron las letradas de la Administración demandada y de la aseguradora, alegando la primera que la dilatación completa se alcanzó en torno a las 15:40, y que a mayor abundamiento existieron otros factores que condicionaron la terminación por cesárea del parto, como fue el descenso de la frecuencia cardiaca, por lo que puede haber una sospecha de la pérdida de bienestar fetal, antes llamado sufrimiento fetal.

En respuesta a estas alegaciones cabe añadir a lo ya expuesto, que si bien el perito judicial en su informe sostiene que en el registro cardiotocográfico se observaron dos caídas de en torno a los 3 minutos de duración, a las 14:40 y a las 18:02, lo que sitúa este registro en un cardiotocograma no tranquilizador cerca del límite normal, en la fase de aclaraciones llegó a decir que durante el parto las alteraciones cardiotocográficas no eran indicativas de que el niño estuviera mal.

Y en cuanto al pH fetal, el hecho de que en al nacimiento fuese de 7.15 no permite afirmar que antes del nacimiento existiesen datos que permitiesen sospechar de una pérdida de bienestar fetal. El perito en su informe dice que el Ph fetal durante el parto estuvo siempre en valores superiores a 7,20 (a las 15 horas: 7,35).

En la fase de aclaraciones manifestó que al momento del nacimiento el feto estaba en una cierta hipoxia, pero no se sabe si fue después de la extracción o antes. Además en su informe se expresa en términos dudosos cuando señala que el ph del recién nacido (en referencia al ph al nacimiento: 7,15) 'parece indicar' que durante el parto llegó a rozar el límite soportable por el feto, cuando él mismo admite, también en su informe, que es imposible determinar qué hubiese pasado si se hubiese prolongado más el parto 'pero en ningún momento se produjo una situación de indicación de cesárea urgente por pérdida de vida del bienestar fetal'.

En definitiva, el perito judicial, ya en fase de aclaraciones a su informe, declaró que el médico se adelantó al tomar la decisión de practicar la cesárea cuando no se cumplían estrictamente los criterios del protocolo; que no podemos saber si dejando a la parturienta las dos horas de pujos hubiese expulsión por parto vaginal; y que si fuera un parto vaginal no tendría que acabar en una extirpación de útero (aquí había una hemorragia importante, y por eso se extirpó el útero) para detener la hemorragia.

Y en esto radica precisamente la pérdida de oportunidad, que, según se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012 (RC 6787/2010 ), se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

En base a ello, y sobre este extremo, el recurso de apelación ha de ser estimado.



TERCERO .- Sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, y sobre el quantum indemnizatorio: Tal como declara la STS sde 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ', constituyéndose en 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).

En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro'.

En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidad de no tener que someterse a una cesárea, y finalizar el parto por vía vaginal, y por tanto la pérdida de posibilidad de no sufrir el daño causado (la extirpación del útero).

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que: 'basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

En cuanto a la indemnización que se debe fijar a favor de la apelante, si tenemos en cuenta, a la hora de calcularla el baremo para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, reclamando aquella en base a este baremo la suma total de 80.221,76 € (Pérdida de útero antes de la menopausia + días de estancia hospitalaria + factor de corrección), se fija como indemnización actualizada en la que incluyen los intereses, la de 50.000 €.

Esta cantidad se sitúa dentro de los límites seguidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias TS de 18 de julio de 2012, RC 2187/2010 , 13 de noviembre de 2012, RC 5283/2011 , 4 de diciembre de 2012, RC 6157/2011 , y 15 de marzo de 2016, RC 2017/2014 ), y por esta misma Sala, para los casos de pérdida de oportunidad (entre 30.000 y 60.000 euros - sentencia de 18 de abril de 2018, recurso 402/2017 -), y se entiende acomodada a las circunstancias concurrentes: la actora contaba con 36 años, la extirpación del útero no se hubiese producido en el caso de parto vaginal, y la probabilidad de que hubiese tenido lugar el parto vaginal se fija prudencialmente un 50 % pues no consta, y por tanto, también existe incertidumbre sobre este aspecto, que el ph del niño al nacimiento se hubiese mantenido o bajado, de mantener a la parturienta con pujos durante el tiempo que marca el protocolo. Por otra parte, la cantidad de 50.000 €, ha de entenderse como cantidad actualizada, incluidos los intereses.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser estimado aunque lo sea parcialmente, para reconocer a favor de la apelante una indemnización de 50.000 € por los daños causados.



CUARTO. -Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación parcial del recurso de apelaciónpresentado por Doña Rafaela , contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 3 de enero de 2019 , en autos de Procedimiento Ordinario número 12/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar: 1º Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rafaela contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con motivo de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Virxen da Xunqueira de Cee (A Coruña), el día 3 de septiembre de 2015 durante la asistencia al parto al indicarse la cesárea como forma de finalizarlo, produciéndose un desagarro uterino que dio lugar a una histerectomía abdominal.

2º Se anula dicha resolución impugnada.

3º Se condena a la Administración demandada, y solidariamente a la aseguradora Segurcaixa Adeslas, al abono de la suma de 50.000 €, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados.

4º No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0151-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.