Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4134/2017 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00314/2019
Procedimiento Ordinario número: 4134/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 5 de junio de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4134/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. VANESSA MARÍA ASTRAY VARELA, en nombre y representación de
ENOTURISMO ACHA, S.L.U., asistido por la Letrada Dª. MANUELA DOMÍNGUEZ ARUFE contra la resolución
de 4 de noviembre de 2016 dictada por la Consellería de Medio Rural sobre la pérdida del derecho al cobro de
la ayuda para la transformación y comercialización de productos agrarios para el período comprendido entre
2007-2013, ordenando el reintegro de la cantidad de 91.000,03 €.
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y defendida por el Letrado de la Xunta D.
CARLOS ABUIN FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- De la presentación y admisión del recurso .

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA , por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- De la presentación de la demanda .

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO .- De la contestación de la demanda .

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento .

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 30 de mayo de 2019 Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del recurso es la resolución de 4 de noviembre de 2016 dictada por la Consellería de Medio Rural que dispuso la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda para la transformación y comercialización de productos agrarios para el período comprendido entre 2007-2013, ordenando el reintegro de la cantidad de 91.000,03 €, más los intereses que correspondan, por incumplimiento de las condiciones impuestas al admitir únicamente la realización de un 46,83% de la inversión aprobada.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación de la entidad recurrente .

La demandante después de reconocer la atribución de la subvención, que representaba el 40% de la inversión prevista, fundamenta el recurso en que, contrariamente a lo que se mantiene en la resolución recurrida, justificó una inversión que representa el 85,24% de la prevista, al ser la siguiente: En el año 2013 45.540,38 € En el año 2014 181.959,71 € En el año 2015 160.689,43 € Total 388.189,52 € Niega que las partidas excluidas, que representan un importe de 150.114,93 €, no se hayan ejecutado y en este sentido señala respecto de cada una: 1º) Por lo que respecta a la instalación eléctrica por importe de 66.000 € señala que es oculta y subterránea. Niega que el día en el que se giró la visita el inspector hubiera cables sueltos o no se pudiera comprobar, cuando estaba presente el electricista que realizó la obra por si precisaba alguna explicación o información, además su realización esta certificada por el Arquitecto y el Ingeniero Técnico y no se exige que el importe de la factura estuviera desglosado.

2º) Instalación de refrigeración y control de temperaturas por importes de 10.672,20 € y 12.990 €.

Tratándose de una instalación subterránea con una simple comprobación visual no es posible percibirla.

Advierte que la empresa Tecfrisa Instalaciones realizó una auditoria de la correcta ejecución de la obra y aporta con la demanda un informe técnico de la suministradora del equipo de control de temperaturas.

3º) En relación a las cubas de 5.000 litros y el depósito isotérmico, por importes de 39.970 € y 5.950 €.

Señala que las bases no excluyen la posibilidad de la sustitución y denuncia la sospecha de falsedad que se desliza en la misma, indicando que el cuadro de capacidad realizado en la resolución es incorrecto porque los depósitos son de 5.070 y 2.530 litros respectivamente. Por lo que entiende que esta partida también debe de ser admitida.

4º) Por lo que hace a la pasarela por importe de 10.320 €.

Refiere que la pasarela estaba desmontada porque antes era necesario mover los depósitos que estaban llenos de vino. Por lo que entiende que esta partida también debe ser admitida.

5º) Finalmente los honorarios de 4.312,73 €.

Señala que no se entiende el criterio de la administración de no atender los honorarios por no estar ingresado el IRPF, cuando la facturas estaban abonadas y el ingreso del impuesto se realiza trimestralmente.

Por lo que en atención a lo establecido en el Art. 13.2 de la Base al justificar más del 80% de la inversión le corresponde percibir una subvención proporcional a la justificada o, en su caso, aplicar un incumplimiento parcial al justificar más del 60%, indicando que la inversión en los depósitos tienen que tenerse en cuenta por significar una mejora.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule la resolución recurrida, declarándose la improcedencia de la pérdida del derecho al cobro y al reintegro, reconociéndose el derecho a percibir una subvención proporcional a la inversión justificada con abono de los intereses.

Subsidiariamente se considere justificada una inversión superior al 60% y se declare la improcedencia del reintegro de la cantidad percibida, con imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta, después de consignar los antecedentes que resultan del expediente, refiere las 2 visitas de comprobación realizada en las instalaciones (2 y 9 de diciembre de 2015) e impugna los hechos referidos en la demanda en atención que los inspectores comprobaron que la instalación eléctrica no funcionaba de hecho había operarios trabajando en la misma faltando llaves de encendido, enchufes, embellecedores; también comprobaron que no existía en la nueva zona acondicionada ninguna instalación de frio y ningún nuevo cuadro de control; en relación con las cubas señala que justificada la subvención por la ampliación de la capacidad o la mejora tecnológica no se acreditó porque los depósitos seguían siendo iguales a los anteriores e incluso existe la duda de que fueran cambiados; la pasarela no había sido ejecutada; y finalmente las facturas de honorarios deben estar totalmente satisfechas y eso incluye su retención e ingreso en el AEAT.

El Letrado de la Xunta, después de referir la normativa relativa a las exigencias de comprobación de las inversiones, señala que con arreglo al Art. 13.4.1 de las bases se considera incumplimiento total cuando la inversión resulte inferior al 60% de la aprobada y en este caso el total de la inversión fue de 213,256,18 € que supone un 46,83% de la aprobada, por lo que no procede la percepción de ninguna ayuda.

En atención a lo expuesto, después de examinar cada una de las partidas que han sido excluidas de la justificación de la inversión realizada, termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO .- Antecedentes que resultan del expediente administrativo .

Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes de interés: 1.- El día 5 de agosto de 2013 se aprobó la concesión de una subvención por importe de 182.161,53 € que representaba el 40% de una inversión subvencionable que ascendía a la cantidad de 455.403,82 €.

2.- En la justificación de las inversiones para el abono de las ayudas resulta lo siguiente: - Para la anualidad correspondiente a 2013 la recurrente justificó una inversión de 45.540,38 €, por lo que se abonó el 10% de la subvención, esto es 18.216,15 €.

- En el año 2014 se admitió una inversión de 181.959,71 €, por lo que se abono el 40% que ascendió a 72.783,88 €.

- En la anualidad de 2015, en el que porcentaje de la inversión debía alcanzar el 50% de la ayuda, el recurrente aportó facturas por importe de 160.689,43 €.

3.- La administración denegó el pago de la tercera anualidad porque el importe total de la inversión solo alcanzó el 46,83% del total aprobado, por existencia de inversiones no operativas.

4.- Lo anterior determinó la incoación de un expediente de pérdida total de la subvención y de reintegro de lo abonado por Acuerdo de 21 de diciembre de 2015.

5.- En el trámite de alegaciones la entidad recurrente admitió que el día de la visita de inspección pudo dar la impresión de no estar terminada por falta de embellecedores, enchufes, llaves de encendido y luminarias, pero la instalación estaba totalmente terminada y funcionaba normalmente, aportando informe del Arquitecto Director de la Obra, del Ingeniero Técnico Industrial en relación con la instalación eléctrica; del responsable de la empresa instaladora en relación con el equipo de frio; admite que la sustitución de las cubas se debió al deterioro y corrosión que presentaban los depósitos anteriores, suponiendo mejora tecnológica y un incremento de la capacidad; que se realizó la inversión del cuadro de control de temperaturas y solo restaba instalar la pasarela por la imposibilidad ya que estaba en fase maloláctica 20.000 litros de vino; por lo que termina interesando el recibimiento a prueba y se deje sin efecto la obligación de reintegro.

6.- Las alegaciones fueron informadas por el Jefe de Servicio de Industrias y Calidad Agroalimentaria en la que entre otros extremos señala: - En el momento de la visita de inspección la instalación eléctrica ni estaba terminada ni operativa, viéndose cables sueltos y no se pudo comprobar el funcionamiento de ningún aparato. La instalación no está inscrita en el Registro de Instalaciones de Baja Tensión y se trata de documentos firmados digitalmente que no pueden aportarse con firma manuscrita.

- En la zona de ampliación no se realizó ninguna instalación de frio para los nuevos depósitos.

- Las cubas no fue atendido ya que la solicitó para incrementar la capacidad de la bodega y en realidad se mantiene el número de los depósitos (8 de 5.000 l.) señalando que incluso podrían ser los mismos.

- El depósito isotérmico también es una sustitución del existente.

- El cuadro de control de temperatura es el preexistente, señalando que en el proyecto no se dice que se trate de una ampliación o reforma del mismo.

- La pasarela no estaba ejecutada, por lo que entiende que la factura no resulta veraz.

- Las facturas no están totalmente pagadas.

7.- Por Resolución de 4 de noviembre de 2016 se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención y la procedencia del reintegro de la cantidad de 91.000,03 €.



QUINTO .- De la exigencia de que la inversión supere un determinado porcentaje para excluir la pérdida y la obligación de reintegro .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 13 de la Orden de 27 de febrero de 2013 de bases para las ayudas en inversiones de transformación y comercialización de productos agrarios, el beneficiario de las mismas deberá justificar que la inversión realizada superó el 80% de la subvencionable, en cuyo caso percibirá la cantidad proporcional correspondiente, de cumplirse el resto de las condiciones, en tanto que se considera incumplimiento total cuando lo invertido no supere el 60% de lo subvencionable lo que determina la pérdida total y el reintegro de lo percibido, al disponer: Artigo 13. Incumprimentos 1. Se o beneficiario da axuda cumpre as condicións establecidas na resolución de concesión, executando e xustificando todos os conceptos dos investimentos aprobados nos prazos establecidos, e cumprindo co resto dos requisitos da resolución de concesión, procederá a aboarse a totalidade da subvención concedida.

2. Se o beneficiario xustifica conceptos e elementos subvencionables aprobados que representen máis do 80 % do importe do investimento subvencionable, percibirá a subvención proporcional correspondente ao investimento xustificado admisible sempre que cumpran o resto das condicións da concesión e se manteñan os obxectivos do proxecto aprobado. Neste caso considerarase incluída no investimento admisible a substitución de conceptos ou elementos subvencionados por outros diferentes (ata o límite do 20 % do investimento subvencionable aprobado) se estes manteñen os obxectivos do proxecto e cumpren os requisitos establecidos nesta orde e, en particular, o establecido no número 4 do artigo 6 referente á solicitude previa de tres ofertas.

3. En calquera outro caso, considerarase que existe un incumprimento, que poderá ser parcial ou total.

4. Incumprimento total.

4.1. Considerarase que existe un incumprimento total nos seguintes casos: a) Cando o investimento xustificado polo beneficiario e admisible como subvencionable correspondente á primeira anualidade sexa inferior ao mínimo executable exixido para esa anualidade.

b) Cando o investimento total subvencionable xustificado polo beneficiario sexa inferior ao 60 % do investimento subvencionable aprobado.

c) Cando o investimento total xustificado polo beneficiario implique que non se executan como mínimo conceptos e elementos subvencionados que representen en conxunto máis do 60 % do investimento total subvencionable.

d) Cando non se acredite nos prazos establecidos o cumprimento de calquera outra condición indicada na resolución de concesión, salvo nos casos considerados como incumprimentos parciais, nos cales se aplicará o establecido ao respecto.

4.2. No caso de incumprimento total, o beneficiario non percibirá ningunha axuda.

5. Incumprimento parcial.

Existirá incumprimento parcial cando o beneficiario execute e xustifique nos prazos establecidos conceptos e elementos subvencionables aprobados por importe superior ao 60 % e inferior ao 80 % do investimento subvencionable, cumpra o resto das condicións da concesión e se manteñan os obxectivos e condicións do proxecto aprobado. Neste caso, o beneficiario percibirá a subvención proporcional correspondente ao investimento xustificado admisible.

Pues bien, en el presente caso, mientras la administración señala que por parte del recurrente existe un incumplimiento total, porque la inversión justificada no alcanza el 60% de la subvencionable la entidad recurrente entiende que justificó la realización de inversiones por un porcentaje que alcanza el 85,24% por lo que habría de corresponderle la percepción proporcional de la ayuda aprobada.

Para mantener sus respectivas posturas las dos partes discuten las concretas partidas subvencionables, su efectiva realización y su justificación, por lo que hemos de atenernos a cada una de ellas. Son las siguientes: a) Por lo que hace a la partida correspondiente a la electricidad por importe de 66.000 €.

Admite la recurrente que al tiempo de la inspección, que se realizó en el 9 de diciembre de 2015, esto es con posterioridad a la fecha límite de realización y justificación de la inversión -que debía ser anterior a 10 de octubre de ese año- faltaban embellecedores, enchufes, llaves de encendido y luminarias, en tanto que el inspector de industria advierte que existían cables sueltos.

Pues bien, admitido lo anterior por la recurrente y comprobado por el inspector en su visita, es evidente que la instalación no estaba terminada ni siquiera dos meses más tarde de la fecha en la que debieran estar operativa y en funcionamiento, lo que determina la imposibilidad de inclusión de esta partida como justificada.

Sin que la conclusión anterior pueda quedar desvirtuada por lo manifestado por los testigos en el presente recurso, pese a que el electricista Luis Angel dijo haber estado presente en el momento de la visita por sí el inspector quería realizarse alguna pregunta o precisaba alguna explicación y que no lo vio accionar mando o aparato alguno, habida cuenta que su testimonio no puede desvirtuar lo comprobado por el inspector, dada la presunción de acierto que ha de reconocérsele a éste, y además resulta que la recurrente admite que faltaban embellecedores, enchufes, interruptores y luminarias.

b) Por lo que se refiere a Instalación de refrigeración y control de temperaturas por importes de 10.672,20 € y 12.990 €, respectivamente.

En el informe del inspector que realizó la inspección se advierte que lo subvencionado era la realización de un cuadro de control de temperaturas y la instalación de tubos de refrigeración en la zona de ampliación de la bodega, comprobando el inspector que no se había realizado.

Llamando la atención que las facturas proforma fueran emitidas por unas entidades (Industrias Céspedes e Hijos y Oscar Fariña Fontanería) y que trate de acreditarse su realización en un informe de otra empresa (Tecfrisa) que es distinta de la que facturó los trabajos (Construcciones José Acha, S.L.) por lo que tampoco la realización de estas partidas del proyecto puede entenderse justificadas.

c) Por lo que hace a las cubas de 5.000 l. con relación a las cuales se pretende justificar una inversión de 39.970 € y el depósito isotérmico por importe de 5.950 €.

En la resolución recurrida llega a ponerse en duda la realidad de que se hubieran sustituidos, ya que coinciden en número con los que ya tenía la bodega y es evidente que la sustitución de tan importante elemento merecería una prueba incontestable que la recurrente no propuso, limitándose a las declaraciones testificales de las personas que o bien realizaron las obras o emitieron las certificaciones, en cualquier caso documentos que ya formaban parte del expediente cuando la desvirtuación de los hechos constados por el inspector exigiría una prueba más contundente, cuando sin duda la sustitución de 6 cubas de 5.000 l. exigen un transporte, una instalación y una operativa que deben dejar un reflejo documental que en este caso no se acreditó.

Otro tanto ocurre con el depósito isotérmico, por lo que ambas partidas han de ser excluidas de la justificación.

d) Por lo que se refiere a la construcción de una pasarela por importe de 10.320,00 €.

La propia entidad recurrente reconoce que en el momento de la visita de inspección la misma se encontraba en el lugar pero sin instalar, porque el vino de los depósitos impedía que se llevara a cabo. Este reconocimiento determina la procedencia de la exclusión ya que lo resultaba exigido es que a 10 de octubre de 2015 las inversiones debían estar realizadas y en funcionamiento, resultando evidente que la pasarela no cumplía estos requisitos, correspondiendo a la recurrente señalar los tiempos de ejecución para cumplir el condicionado de la subvención.

De las partidas resta por examinar la correspondiente al pago de los honorarios profesionales en relación con las cuales se suscita el tema del ingreso de las retenciones en hacienda pero dada la conclusión alcanzada con relación a las anteriores es evidente que en modo alguno la cantidad justificada alcanza el 60% de la inversión subvencionable por lo que, con arreglo al precepto que dejamos transcrito, el recurrente incurrió en un incumplimiento total que determina la procedencia del reintegro acordado en la resolución recurrida, lo que determina la íntegra desestimación del recurso por resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª.

VANESSA MARÍA ASTRAY VARELA, en nombre y representación de E NO TURISMO ACHA, S.L.U., contra la resolución de 4 de noviembre de 2016 dictada por la Consellería de Medio Rural sobre la pérdida del derecho al cobro de la ayuda para la transformación y comercialización de productos agrarios para el período comprendido entre 2007-2013, ordenando el reintegro de la cantidad de 91.000,03 €, con expresa imposición de costas procesales a la entidad recurrente hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.