Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7135/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00314/2019
PONENTE: D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7135/2019
APELANTE: IBERICA DE MANTENIMIENTO S.A.
APELADO: SERVIZO GALEGO DE SAUDE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha
pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS. E ILMA. SRA. MAGISTRADOS
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
A Coruña, 27 de noviembre de 2019.
En el RECURSO DE APELACION 7135/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por IBERICA DE
MANTENIMIENTO S.A., representada por el PROCURADOR Dª. NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA y dirigida por
el LETRADO D. JULIAN LOPEZ MARTINEZ, contra Sentencia de 31-7-19, dictada por el Juzgado Contencioso-
Administrativo num. 2 de Santiago de Compostela en el PO 263/18, desestimatoria del recurso contencioso-
administrativo contra resolución del servicio galego de saude de 27-9-18, sobre impugnación de la resolución
de la Directora General de Recursos Humanos de Servicio Gallego de Salud, de 1-6-18, respecto al Expt. num.
AL-SER1-12-33 LOTE 6, relativo al mantenimiento integral del equipamiento electromédico y otro equipamiento
del Sergas, resolvió sobre las reclamaciones por la garantía del contrato en la EOXI de Pontevedra e Salnés.
Lote 6. Es parte apelada SERVIZO GALEGO DE SAUDE, dirigido por LETRADO DE LA COMUNIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo num. 263/2018, interpuesto por IBERICA DE MANTENIMIENTO S.A. (IBERMAN S.A.), contra la resolución de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saude, de fecha 27 de septiembre de 2018, por la que: 1)Se requiere a la recurrente para que en el plazo de 30 días naturales proceda a solucionar las incidencias que aparecen indicadas en el anexo y cuyo valor estimado es de 30.000 euros, 2)Se le requiere para que en el plazo de 30 días se haga cargo de las reparaciones que por razones de continuidad asistencial y productiva, la EOXI de Pontevedra e Salnés ha tenido que acometer y que se señalan en el anexo, cuyo importe total es de 100.781,15 euros, debiendo, asimismo, abonar el importe de las reparaciones de las incidencias mencionadas en el primer apartado, si por razones de continuidad asistencial, la EOXI de Pontevedra e Salnés debe de acometer en el tiempo que transcurra hasta la notificación de esta resolución y 3) suspender la devolución de la fianza d 155.223,50 euros, hasta que la recurrente no atienda los requerimientos anteriores. 2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 700 euros.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa y sentencia de instancia.

Se presentó recurso en la instancia en la que se impugna la resolución de la directora general de recursos humanos del servicio galego de saude (en adelante SERGAS) de fecha 27 de septiembre de 2018 por al que se requiere a la recurrente par que en el plazo de 30 dias naturales proceda a soluci0onar las incidencias que aparecen indicadas en el anexo y cuyo valor es de 30000 euros y se le requiere para que en el plazo de 30 días naturales se haga cargo de las reparaciones que por razones de continuidad asistencial y productiva la EOXI de Pontevedra e Salnes ha tenido que acometer y que se señalan cuyo importe total es de 100.781,15 euros, debiendo asimismo abonar el importe de las reparaciones de las incidencias mencionadas en el primer apartado, si por razones de continuidad asistencial la EOXI de Pontevedra e Salnes debe acometer en el tiempo que transcurra hasta la notificación de esta resolución suspendiendo la devolución de la f8ianza de 155.223,50 euros hasta que la recurrente no atienda a los requerimientos anteriores..

Se dictó sentencia núm. 221/2019 por el Juzgado de lo contencioso número dos de Santiago de Compostela de fecha 31 de julio de 2019 en el que desestima el recurso contencioso administrativo contra la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del letrado de la recurrente incide que el contenido del fallo judicial contiene errores y defectos sin que se haya acreditado que la reclamación se haya efectuado dentro del plazo de garantía cuando reconoce que cuando este había expirado IBERMANSA aún no había la relación de los defectos que luego se iban a reclamar, se incumplen los requisitos para iniciar la ejecución subsidiaria al margen de la contratista y falta de respuesta sobre esta cuestión en sentencia, falta de pronunciamiento sobre la disconformidad con los defectos o vicios adquiridos lo que se traduce en incongruencia omisiva

TERCERO.- Oposición de la administración Que se desestime el recurso o en su caso de estimar el recurso que sea solo parcial..



CUARTO.- El juicio de la Sala.

No se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia.

1.- Son hechos relevantes a los efectos de la litis que resultan del expediente y documentación unida a actuaciones los siguientes: a) En fecha 16 de julio de 2013 se formalizo el contrato que tenía por objeto el servicio de mantenimiento integral del equipamiento electro médico y otro equipamiento de la estructura organizativa de gestión integrada de Pontevedra e Salnes con la empresa Iberman, SA. El contrato finalizo en fecha 30 de noviembre de 2016 sin que se acordase su prorroga.

b) En el Pliego de Cláusulas administrativas particulares establece en el apartado 8.5 que: 8.5.1 El plazo de garantía será de tres meses desde la finalización del contrato.

8.5.2 Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.

8.5.3 Terminado el plazo de garantía sin que la administración haya formalizado reparo o denuncia, el contratista quedara exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada.

c) En fecha 27 de febrero de 2017 el órgano de contratación comunico a Iberman la existencia de deficiencias en la ejecución del contrato detectadas durante el periodo de garantía y emplazo a la empresa para el trámite de audiencia el 13 de marzo de 2017, donde se le facilitaría toda la información detallada y documentación justificativa de los defectos encontrados, comunicación realizada en la misma fecha al correo electrónico facilitado por la empresa a los efectos de comunicación de cuestiones referentes a la gestión de dicho contrato.

d) En escrito de fecha 9 de marzo de 2017 Iberman dejo constancia de no haber recibido la documentación justificativa y comunico su asistencia a la reunión de fecha 13 de marzo de 2017.

e) En fecha 13 de marzo de 2017 se celebra el trámite de audiencia donde se le entrega a la contratista la información y justificación relativa a los vicios y defectos encontrados y reclamados 2.- Respecto al primer motivo de recurso entiende la Sentencia recurrida que (FD tercero y cuarto) la acreditación del correo electrónico de fecha 27 de febrero de 2017 en el que se comunica a la empresa a la empresa la circunstancia de que durante el periodo de garantía se ha acreditado la existencia de determinados defectos en la ejecución del contrato indicándoles que en la reunión de fecha 13 de marzo de 2017 se les facilitara cumplida información de las deficiencias encontradas es suficiente no siendo necesario que la acreditación de las deficiencias fuese anterior al plazo de garantía, sin perjuicio de lo anterior reclamaciones que también se hicieron durante la ejecución del contrato.

3.- No se puede aceptar la fundamentación de la sentencia de instancia así el pliego era claro y taxativo 'Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados...' no se puede admitir que un anuncio futuro suponga de facto la comunicación de vicios o defectos, o existen y se comunican en el plazo de garantía o no se comunican, pero es invalida utilizar una cláusula de estilo a modo de comunicación futura para sostener la paralización del plazo de garantía ya que implicaría una suspensión sin fecha ya que se desconoce cuando será la fecha definitiva en que se comunicara la relación de defectos incumpliendo por tanto las normas contenidas en el pliego, sin que el dato de la futura comparecencia pueda ser una via para motivar la paralización de hecho ni tan siquiera los defectos alegados fueron los posteriormente reclamados de ahí la precipitación y falta de rigor de la comunicación.

4.- De ahí que cuando la sentencia se refiere a ese dato y lo vincula a la comunicación de defectos en orden a la ejecución no pueda ser confirmado en esta instancia ya que carece de precisión conceptual en relación a que defectos se referían sin que puedan quedar el pliego a voluntad de una de las partes ante situaciones como la presente que carecen de precisión debida en orden a evitar el cumplimiento de la previsión contenida en el 8.5.3 del Pliego.

Y por ello procede convenir en que tiene razón la recurrente que de seguir con dicha interpretación los plazos de garantía se ampliarían artificiosamente por voluntad de una de las partes simplemente realizando una comunicación de defectos sin aportar y definir los mismos; o en su caso por simple comodidad anunciar la misma y después terminar por no aportarla, en ambos casos incumplen los pliegos ya que necesariamente se exige en los mismos la relación clara y detallada de las deficiencias observadas con carácter previo al término del plazo de garantía de ahí la expresión contenida en el pliegos 'se acreditase'.

A mayor abundamiento resulta en igual sentido relevante a estos efectos que la parte demandada (administración) tras las alegaciones presentadas por IBERMAN retirara algunos de los puntos reclamados inicialmente de ahí que su actuación inicial se entiende precipitada y con desconocimiento de los defectos que presentaba el cumplimiento del contrato.

5.- En segundo lugar respecto a la ejecución subsidiaria la sentencia alude en relación al requerimiento que resulta necesario al constatarse en cada uno de los supuestos la procedencia de la cuantía reclamada por la concurrencia de necesidades asistenciales existiendo datos objetivos suficientes que evidencian la necesidad de tales reparaciones y que la EOXI no ha podido aguardar más para proceder a las respetivas reparaciones siendo suficiente la acreditación de las respectivas cuantías no constando ni habiéndose justificado que se hayan hecho agravios comparativos entre distintas reclamaciones.

Se opone la recurrente estimando que no existen motivos para iniciar la ejecución subsidiaria ya que solo debe de ser aplicada en caso de resistencia activa del obligado al cumplimiento voluntario, la resistencia parcial puede permitir la ejecución subsidiaria parcial, el plazo de cumplimiento debe de ser razonable y la ejecución puede ser llevada a cabo por la administración pública o mediante colaboración de personas o entidades, resultando un contrasentido que un contrato de mantenimiento en lugar de acudir a la empresa que resultó adjudicataria del contrato se acuda a medios propios o a terceros y su coste se quiera luego repetir al recurrente que no se le dio oportunidad de subsanar bajo la excusa de necesidad urgente.

Por parte de la administración entiende como lo hace el Juzgador que este tipo de reparaciones no pueden esperar a una tramitación administrativa ya que entrarían en colisión con el derecho a la salud de los ciudadanos.

Tiene razón la recurrente que no se puede confirmar la actuación de la administración demandada en este requerimiento de ejecución subsidiaria, señalar que nos encontramos ante un contrato de mantenimiento de equipamiento instalado en centros dependientes todo ello con el fin como nos indican los pliegos de realizar un servicio integral de mantenimiento con el objetivo de conservar los equipos y las instalaciones, propias para su funcionamiento, en condiciones óptimas.

Precisa el pliego en el apartado 2.1.3 que el servicio integral de mantenimiento será de tipo integral ' a todo riesgo.' Dentro de este ámbito se incluye el mantenimiento correctivo (apartado 2.1.6 del Pliego) definiendo este en el apartado 5.4.3 como el plan de actividades en la restitución de las condiciones operativas de un dispositivo cuando este ha sufrido una avería, con el fin de que su disponibilidad sea la máxima posible. Todo ello unido a que según el pliego de prescripciones técnicas (punto 6.2) determina que tanto la responsabilidad del suministro de los materiales, así como la calidad de los mismos, y el tiempo de respuesta corren a cargo del adjudicatario, con los plazos establecidos en el anexo IV del PCAP.

Es evidente que el obligado a realizar el mantenimiento correctivo es el adjudicatario lo que se ve reforzado por lo recogido en el apartado 2.3.3 del Pliego de prescripciones técnicas en que el mantenimiento correctivo se realizaran toda clase de actuaciones tendentes a su reparación.

Es necesario indicar que según el punto 3 el adjudicatario se hará cargo de la corrección de la incidencia inmediatamente después de recibir la notificación de la misma. En igual sentido se precisan en el pliego de prescripciones técnicas los tiempos de respuesta y resolución.

La administración obvio este trámite. Habiéndose incumplido por parte de la administración el contenido de los pliegos el requerimiento efectuado no procede habida cuenta que no consta el aviso de averías previo sin que se pueda repercutir una cantidad a la recurrente cuando no existe voluntad incumplidora, o al menos no se acredita.

Es evidente que la propietaria puede llamar para efectuar una reparación a la empresa que considere conveniente pero ello no vincula a la empresa de mantenimiento, la cual está obligada por el contrato y sus condiciones de preaviso y pronta reparación previstas en los pliegos.

6.- Respecto a los defectos o vicios es innecesario pronunciarse a la vista de los anteriores pronunciamientos que conducen a la nulidad del acto recurrido.

7.- La cuantía del presente procedimiento procede fijarse en la cantidad de 130.781,15 euros importe de la reclamación. Recordar a estos efectos el criterio reiterado de la Sala Tercera del TS ,entre otros, auto de 18 de marzo de 1999 y sentencias de 19 de diciembre de 1999 , 27 de enero y 7 de abril de 2005 y 19 de septiembre de 2008 .



QUINTO.- Costas.

A tenor de lo establecido por los artículos 93.5 y 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al haberse estimado el recurso no se hace imposición de costas en ambas instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- ESTIMAR íntegramente el recurso interpuesto por Ibérica de Mantenimiento, SA representada por la Procuradora Sra. Alfonsin revocando la sentencia de instancia y declarando la nulidad del acto recurrido condenando a la administración a la restitución inmediata de la garantía más los intereses devengados respecto a esta desde la interpelación judicial ( presentación de demanda en primera instancia).



SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7135-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.Doy fe.