Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00314/2019
Rec. Apelación nº: 173/2019
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono: 941296596/941296594 Fax: 941296595
Correo electrónico: tsj.contencioso@larioja.org
ROS
N.I.G: 26089 45 3 2019 0000228
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000173 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D/ña. DELEGACION GOBIERNO EN LA RIOJA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador: --
Contra D/ña. Gines
Abogado: ANA CARMEN CODES DIEZ
Procurador:
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Doña María José Martínez Hurtado
Doña Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 314/2019
En la ciudad de Logroño a 21 de noviembre de 2019

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 173/2019,
a instancia de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y asistida por el Abogado del Estado,
siendo apelado Don Gines representada por la Letrada doña Ana Carmen Codés Díez, contra el auto de 4 de
junio de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su Pieza Separada de Medidas Cautelares 146/2019, 0001. 'Acceder a la medida cautelar solicitada por la Abogada Dª Ana Carmen Codes Díez en nombre y representación de D. Gines reseñada en el primer antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia. Segundo: Poner en conocimiento de la Administración demandada la medida cautelar acordada para su inmediato cumplimiento. Tercero: Sin imposición de costas por concurrir las circunstancias legalmente establecidas'

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la Delegación del Gobierno en la Rioja.



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 20 de noviembre de 2019, en que se reunió, al efecto, la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Crespo Arce (suplente).

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque el auto y no se conceda la medida cautelar.

El apelante basa su recurso en que la suspensión ha de ser la excepcionalidad de la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos. Considera que la actora no ha acreditado el perjuicio ocasionado, no existe imposibilidad o extrema dificultad para su ulterior reparación, perjuicio al interés público y ausencia de fumus boni iuris.

La Abogacía del Estado afirma que no se ha acreditado el arraigo familiar, al considerar que el hecho de convivir con su madre y hermana no constituye por sí solo, arraigo; desconociéndose la fecha exacta de su entrada en España.

El escrito de oposición al recurso de la parte apelada, Sr. Gines , manifiesta que encontrándonos en la pieza separada de medidas cautelares no ha de resolverse sobre la cuestión de fondo sino la conveniencia de diferir la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el recurso.

Para la concesión de tal suspensión, alega el arraigo del ciudadano extranjero en territorio español.



SEGUNDO. Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1.º El interesado tiene la nacionalidad dominicana, nacido el NUM000 de 1991 en San Juan (República Dominicana), con NIE NUM001 y titular de pasaporte de su nacionalidad.

2.º El acto recurrido acuerda la expulsión conforme a lo establecido en el artículo en el artículo 53.1 a) de la LOE por su situación irregular en España.

3º. En su pasaporte consta un sello de entrada en España el 20 de septiembre de 2018, provisto de un visado de trabajo expedido por las autoridades italianas con validez hasta el 24 de diciembre de 2018.

4º. La Jefatura Superior de Policía de La Rioja inicia el procedimiento de expulsión el 11 de enero de 2019. El Sr. Gines presenta escrito de alegaciones el 22 de enero de 2019.

5º. Don Gines presentó una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea el 21 de enero de 2019 en Granada, alegando ser descendiente mayor de 21 años a cargo de su madre, que tiene la nacionalidad española. Dicha petición fue denegada el 25 de febrero de 2019 por no haber acreditado la circunstancia de vivir a cargo de su madre.

6º. Aporta certificado de empadronamiento donde consta que vive en el mismo domicilio que su madre y su hermana, en Granada. Aporta copia de la libreta bancaria de la madre, contrato de trabajo de la madre, seguro de salud (con mapfre) privado a su nombre

TERCERO. Pérdida sobrevenida de objeto de las medidas cautelares.

Las partes conocen que se ha dictado sentencia en el asunto principal con fecha 13 de noviembre de 2019 ( sentencia nº 297/2019).

De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de abril de 2015, recurso 1676/2014, cuando en el recurso contencioso-administrativo haya recaído sentencia carece de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia, por lo que procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto de la pieza de medidas cautelares y acordar su terminación.

La sentencia del TS de 24 de octubre de 2016 establece ' Esta Sala viene reiterando que 'en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación (...); de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada'.

En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006, 29 de junio de 2007, 4 de octubre de 2007 y el reciente Auto dictado el 18 de marzo de 2019, siendo ponente el Ilmo. Sr. Escanilla Pallas, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 37/2018, entre otros muchos) tiene declarado que 'el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.' Y el TS en auto de 9/3/2017 argumenta 'Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 7 de enero de 2011, entre otros muchos, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia». b) Incidente de ejecución provisional cuando la sentencia ya es firme. La STS núm.

1241/2017, Sala 3ª, afirma que «(...) la sentencia que puso fin al presente proceso en vía de casación hace perder todo sentido al incidente de ejecución provisional de la sentencia de instancia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - en su redacción vigente al iniciarse el presente proceso, precisamente tiene por finalidad la ejecución interina de la sentencia de instancia, finalidad que deja de tener sentido cuando el proceso ha concluido con la sentencia que pone fin al recurso de casación, porque ya lo procedente es la ejecución, ahora ya con carácter de definitiva, de la sentencia firme, la dictada por esta Sala Tercera que, en el caso de autos, anuló la sentencia que se pretende ejecutar provisoriamente. Lo expuesto comporta, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 20 de junio de 2011, dictada en el recurso 5496/2011)- -, que cuando se ha dictado la sentencia definitiva en el recurso de casación deja de tener sentido el incidente de ejecución provisional de la sentencia y, caso de estar pendiente un recurso de casación contra el auto dictado en dicho incidente, ha de considerarse que el recurso ha perdido su objeto, porque carece de todo sentido debatir y pronunciarnos sobre una resolución, el auto dictado en el incidente de ejecución provisional, que resulta ya ineficaz» Por todo lo anteriormente procede declarar la perdida sobrevenida del objeto del recurso de apelación.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A no procede hacer expresa imposición de las costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Declaramos terminado, por pérdida sobrevenida de objeto, el presente recurso de apelación interpuesto. No procede efectuar expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.