Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 315/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2015 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00315/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: RGS
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
N.I.G: 30030 33 3 2015 0000264
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2015
Sobre: EXPROPIACION FORZOSA
De D./ña. COPESAN, S.A.
ABOGADO JUAN ENRIQUE SERRANO LOPEZ
PROCURADOR D./Dª. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE FOMENTO, OBRAS PUBLICAS Y ORDENACION DEL TERRITORIO,
EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, MIGUEL ANGEL FRUCTUOSO ROMERO
PROCURADOR D./Dª. , JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA
RECURSO núm. 83/2015
SENTENCIA núm. 315/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
D. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 315/17
En Murcia, a veintidós de septiembre del dos mil diecisiete.
En el recurso contencioso administrativo nº 83/15 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
indeterminada, y referido a vía de hecho.
Parte demandante: la mercantil Copesan S.A., representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquie
y defendida por el Letrado Sr. Serrano López.
Parte demandada: la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación de la CARM, representada
y defendida por Letrado de su servicio.
Parte codemandada: el Ayuntamiento de Santomera, representado por el Procurador Sr. Martínez
García y defendido por el letrado Sr. Fructuoso Romero.
Acto administrativo impugnado: la vía de hecho en que incurrió la Dirección General de Carreteras
de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación de la CARM, por la ocupación sin título de 206
m2 de la parcela NUM000 de la UE1, Sector E del Plan General de Ordenación Urbana de Santomera
con la ejecución de rotonda en la carretera RM-414, Santomera-Abanilla, cuyo cese se interesó en escrito
presentado el 20 de enero de 2015.
Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia por la cual, con estimación de este recurso,
se declare que la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación
de la CARM, incurrió en vía de hecho al haber ocupado parte del solar de su propiedad sito en la parcela
NUM000 de la UE1, Sector E del Plan General de Ordenación Urbana de Santomera con ocasión de la
ejecución de rotonda en la carretera RM-414, Santomera-Abanilla, ordenando el cese de esta hasta el pleno
reconocimiento de sus situación jurídica individualizada y condene a la Dirección General de Carreteras a
abonar a su mandante la oportuna indemnización derivada de la incursión en vía de hecho, que habrá de
consistir en:
A) Equivalente económico o valor de los terrenos ocupados, fijado con arreglo a alguno de los criterios
contemplados de forma escalonada en el presente escrito de demanda, consistente en:
a) La suma de 59.328 €, resultado de aplicar el módulo que resulta de la escritura de compraventa
de la Parcela NUM001 de la misma UE-1 del citado Sector E. Parcela que se localiza frente a los terrenos
afectados por dicha ocupación y que fue suscrita, con fecha 9 de julio de 2.007, entre la mercantil SEMOLILLA,
S.A. y Don Florencio , a razón de 288€/m2.
b) Supletoriamente, el valor de los terrenos en la fecha de ocupación (finales de 1.998), a determinar
por la prueba pericial que se practique.
Y c) subsidiariamente al anterior, el valor de los terrenos ocupados en el momento de dictarse la
Sentencia, a determinar en fase de ejecución de la misma.
B) Indemnización para compensar el perjuicio derivado de la privación ilegítima de parte de la parcela
referida desde finales de1.998, cifrada en el porcentaje de! 25 % del valor de del terreno fijado con arreglo a
alguno de los tres criterios antes reseñados.
C) Interés de demora al tipo del interés legal devengados por la suma de las dos indemnizaciones antes
expresadas (indemnización por el valor del suelo e indemnización por privación ilegal) devengados hasta su
completo pago, teniendo en cuenta que la fecha de inicio para el cómputo de los mismos deberá variar en
función del criterio adoptado para el cálculo del valor del terreno.
Ha actuado como ponente el Magistrado de lo Contencioso Administrativo, Ilmo. Sr. D. José María Pérez
Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- Dado traslado de aquella a la Administración demandada e interesada, estas se opusieron al recurso y solicitaron que se desestimara las pretensiones de aquella.



TERCERO.- Fijada la cuantía y recibido el presente recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- Concluido el periodo probatorio y presentadas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día quince de septiembre del dos mil diecisiete, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la vía de hecho en que incurrió la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación de la CARM, por la ocupación sin título de 206 m2 de la parcela NUM000 de la UE1, Sector E del Plan General de Ordenación Urbana de Santomera con la ejecución de rotonda en la carretera RM-414, Santomera-Abanilla, cuyo cese se interesó en escrito presentado el 20 de enero de 2015.

Alega la parte recurrente que es propietaria de la parcela NUM000 de la UE-1 del Sector E, resultante del Plan Parcial Industrial de Santomera en virtud del Proyecto de Reparcelación de la expresada UE-1, que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 7 de enero de 1997, en el cual se le adjudicó dicha parcela con una superficie de 7.932 m2 y una edificabilidad unitaria de 0.62 m2/m2.

Destaca que, en el año 1.998, sin la previa cobertura de planeamiento y sin la tramitación de expediente expropiatorio alguno, la Dirección General de Carreteras dispuso de 206 m2 de la expresada parcela NUM000 para acometer las obras de la rotonda sita en la carretera RM 414 Santomera-Abanilla a la que confronta la referida parcela, por lo que entiende que la Administración Regional incurrió en una actuación constitutiva de vía de hecho.

Refiere que, en el año de 2.006, solicitó ante el Ayuntamiento de Santomera la compensación de los 206 m2 ocupados actualmente por la rotonda, proponiendo la compensación en especie, sin que ello implicara que existiera acuerdo alguno de cesión con el Ayuntamiento, que motivara la ilegal ocupación hasta la fecha.

Ante la situación de desamparo, con fecha 19 de enero de 2.015, conforme a lo dispuesto en los artículos 30 , 31.2 y 32.2 de la LRJCA , formuló escrito de intimación o requerimiento a la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Región de Murcia conminándole a que, previo reconocimiento de haber incurrido en vía de hecho al haber ocupado parte de la parcela de su propiedad (parcela NUM000 del Sector E del PGOU de Santomera), con la ejecución de la rotonda en la Carretera RM-414 Santomera-Abanilla, sin previa tramitación de expediente expropiatorio alguno, cesara en dicha perturbación hasta el pleno reconocimiento de su situación jurídica individualizada, con abono al mismo de la indemnización económica correspondiente al no ser ya posible la restitución in natura de los terrenos ocupados dada su calificación actual como viario por la ordenación vigente y su afectación de facto al destino expresado.

Y, frente a la desestimación presunta de esta solicitud, presentó este recurso.

Entiende, a la vista de aquellos hechos expuestos, que la Administración Regional incurrió en vía de hecho al apartarse esta de los mecanismos que legalmente le habilitaban para ocupar y adquirir la porción del terreno afectado por la ejecución de la rotonda sita en la carretera RM-14 Santomera-Abanilla, con carácter previo a su realización, lo cual vicia la actuación de la Administración con nulidad de pleno derecho, no siendo esta subsanable y por tanto, la acción para reclamar daños es imprescritible, si bien, en cualquier caso, siendo esta ocupación continuada el plazo para practicar el requerimiento no empezaría a computarse, sino desde que cesaran los efectos lesivos, lo que no ha ocurrido en este caso.

Rechaza que pueda hablarse de un consentimiento tácito por parte del propietario, ya que, sin autorización o consentimiento expreso no podía haberse llevado la ocupación, sino a través del procedimiento expropiatorio.

Y, en cuanto a la cuantificación de la indemnización compensatoria, al no ser posible la restitución in natura debe integrar tres conceptos: a) el valor de los terrenos ocupados, b) la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y c) los intereses de demora.

Sobre el valor de los terrenos refiere que esta no debe ajustarse a los criterios valorativos contenidos en la legislación expropiatoria, sino debe ir encaminada a la reparación integral del daño causado y, como tal, atender al módulo aplicado en la escritura de compraventa de la Parcela NUM002 de la misma UE-1 del citado Sector E, la cual se sitúa frente a los terrenos afectados por dicha ocupación y que fue suscrita, con fecha 9 de julio de 2.007, entre la mercantil SEMOLILLA, S.A. y Don Florencio , a razón de 288 €/m2, lo que arroja un valor de 59.328€, correspondiente a la ocupación de 206 m2 de la parcela NUM000 .

En defecto de la anterior, entiende que deberían de valorarse atendiendo a la fecha en que se produjo la ocupación, es decir, a finales de 1998, fecha en que se midió la parcela para su ocupación.

Y, en defecto de la anterior, que se valorara en ejecución de sentencia.

En cualquier caso, entiende que deben serle indemnizados los daños y perjuicios por la ocupación ilegal, siendo el criterio jurisprudencial el fijarlo en un 25% del valor del terreno.

Y, por último, estas cantidades deben incrementarse con el interés de demora, al tipo legal, devengado hasta su completo pago.

Dicha demanda se amplió exclusivamente para poner de manifiesto que la titular de las obras es la Administración Autonómica, que es la que realizó las obras y sin que existiera acuerdo de cesión de terrenos al Ayuntamiento o que el planeamiento destinara a uso viario los terrenos ocupados por la carretera que permitiera su equidistribución.



SEGUNDO.- El letrado de la Comunidad Autónoma, por su parte, refiere la infraestructura vía Adaptación y mejora de la carretera MU.414 P.K. 0,700al P.K. 1,935 fue el resultado de la colaboración entre dos Administraciones, el Ayuntamiento de Santomera y la Administración Pública Regional, mediante la cual la primera ponía a disposición de la segunda los terrenos necesarios para llevar a cabo la misma (ya sea porque eran de su propiedad o tuvieran título sobre la misma como consecuencia de la expropiación de los terrenos requeridos), correspondiendo a la segunda validar el proyecto técnico de la obra, llevar su dirección facultativa y acometer la misma con cargo a los presupuestos que para estos fines disponía la Consejería de Obras Públicas.

Se esgrime, como motivos de oposición al recurso: A) La extemporaneidad de la acción, ya que había dirigido al Ayuntamiento en el año 2006 varios escritos de intimación.

B) La falta de legitimación pasiva de la Administración Regional, en cuanto que fue la Corporación Local la que dispuso de unos terrenos para una obra de infraestructura, sin tener título suficiente y sin que el planeamiento urbanístico asignara tal uso mediante la cesión al Ayuntamiento dentro del proyecto de reparcelación de la Unidad de ActuaciEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado del Plan Parcial Industrial de Santomera, el cual fue modificado en el año 2003, ya hecha la rotonda, sin que, en dicho momento se le diera solución a la cesión de los 206 m2. Entiende que se estaría más que en una vía de hecho ante un planeamiento municipal que legitima ex post la disposición de unos terrenos, pero afectado de nulidad absoluta como consecuencia de una hipotética quiebra del principio de equidistribución en la reparcelación de la Unidad.

Y, de forma subsidiaria, de estimarse la concurrencia de vía de hecho la valoración deberá deferirse a lo que resulte de la contestación del Ayuntamiento.



TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Santomera se opone alegando la extemporaneidad de la acción que realiza la mercantil ante este, toda vez que en el escrito de fecha 6 de Noviembre de 2006 la mercantil exigió al Ayuntamiento una solución a la utilización por la Demarcación de Carreteras de 206 metros cuadrados de parcela de su propiedad, teniendo en cuenta que fue en el año 1998 cuando se dispuso de aquella superficie.

Considera, a la vista de los artículos 30 , 32.2 y 46.3 de la Ley de la Jurisdicción , que tuvo la posibilidad de realizar escrito de requerimiento ante la Administración que hubiera entendido realizaba la ocupación de su terreno, esto es, el Ayuntamiento de Santomera o la Consejería de Fomento, para exigir la cesación de la ocupación y, de no realizarse dicho requerimiento o de no haberse atendido el mismo, la mercantil tenía que haber optado por acudir a la vía jurisdiccional interponiendo Recurso Contencioso-Administrativo, dentro de los veinte días desde que se realiza la actuación en vía de hecho.

En cuanto al fondo, tras poner de manifiesto los antecedentes urbanísticos señala que, aunque no fue formalizado administrativamente, sí existió autorización para la ocupación de los terrenos, tal y como puede comprobarse del hecho de que no existió reclamación alguna por los propietarios y sólo COPESAN en 2.006, 8 años más tarde, dirigió un escrito en el que solo interesaba la compensación.

Y, precisamente, el Ayuntamiento procedió a compensar, como se había comprometido, en el año 2.004 mediante el Plan General las pérdidas de edificabilidad que habían sufrido las parcelas afectadas por la carretera, siendo aprobado definitivamente con inclusión de las referidas compensaciones, sin que ninguno de los propietarios, incluido COPESAN, manifestaran oposición a las mismas.

Sin embargo, Copesan, en el año 2006, lo que pretendió fue que la compensación se le realizara en otra parcela situada en Sector diferente del municipio, cuando en el PGOU ya se había producido la equidistribución de beneficios y cargas del Sector y había supuesto un aumento de la edificabilidad, para compensar dicha cesión.

En cualquier caso, muestra su disconformidad con la superficie a indemnizar, ya que la misma sería de 186,57 m2 de acuerdo con el informe municipal de 6 de julio de 2015 la parcela neta era inferior.

Finalmente, discrepa en la valoración de los metros cuadrados, toda vez que la edificabilidad perdida por la parcela por los metros cedidos para la construcción de la carretera fueron objeto de compensación por la equidistribución de beneficios y cargas contenida en el Plan General, y demás hitos urbanísticos, y aumento de la edificabilidad resultante y, en su caso, los metros cuadrados a valorar serán de suelo, pero sin edificabilidad dado que esta ha sido compensada.

De esta manera, por la superficie sin edificabilidad de los 186,57 m2 reales le correspondería una indemnización de 2.753,77 € conforme al Informe Pericial de la Sociedad de Tasación, ARCO VALORACIONES, S.A. de fecha de 28 de noviembre de 2016 adjuntado al Informe Municipal, para lo cual se ha acudido al método de comparación y llega al valor del m2 de 14,76€.



CUARTO.- Sobre el plazo para la interposición del recurso contencioso, en caso de actuación en vía de hecho de la Administración.

Conforme al artículo 25.2 de la Ley Jurisdiccional es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley , estableciendo el artículo 30 de la misma, que en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación , de manera que si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo . Y, finalmente el artículo 46.3, señala, en lo que ahora importa, que si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho .

La cuestión que se plantea en esta instancia, no reside tanto si el recurso se presentó dentro del plazo de los 10 días desde que el interesado formuló requerimiento a la Administración actuante intimando la cesación, sino si pervivía aquella acción toda vez que la supuesta vía de hecho en que incurrió la Administración aconteció, a consecuencia de la construcción de una rotonda en 1.998.

La respuesta que debe darse, frente a lo que mantiene la representación de las Administraciones, es positiva, habida cuenta que el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional no fija plazo para formular el requerimiento, por lo que ha venido entendiéndose que, mientras subsista la vía de hecho, podrá formularse este, puesto que la intimación va dirigida a su cese y así se mantuvo esta Sala y Sección en la Sentencia de 26 de febrero de 2016, recurso 321/2013 .

Abundando en este criterio la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2016 dictada en el recurso nº 1932/2015 , nos recuerda, con cita, entre otras, de las 10/11/09 y 6/03/12 , la vía del artículo 30 de la LJCA configura un remedio procesal específico para obtener la cesación de actuaciones administrativas completamente desprovistas de base jurídica o realizadas eludiendo el procedimiento; es decir, viene a situarse en el mismo lugar tradicionalmente ocupado por la tutela interdictal frente a la Administración.

Pero la existencia de un remedio procesal específico para obtener la cesación de la vía de hecho no significa que ésta no tenga consecuencias jurídicas a otros efectos, como es señaladamente el de determinar la nulidad del acto administrativo adoptado en tales circunstancias; y esa nulidad puede ser declarada por el cauce procesal ordinario .

Ello enlaza con lo que declara la sentencia del Tribunal Supremode 29 Mayo de 2015 que vino a excluir la vía de hecho en los supuestos en que la ocupación de los bienes en virtud del ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administración competente y tras iniciar el correspondiente procedimiento, del que se dio traslado y en el que tuvieron intervención los afectados, no puede considerarse una vía de hecho, entendida como una actuación material administrativa carente de todo tipo de cobertura. Y desde luego no puede considerarse que, una vez finalizado el procedimiento expropiatorio y dos años después de la puesta en funcionamiento de las obras que motivaron esta expropiación, pueda reabrirse el plazo de impugnación de las eventuales irregularidades en que hubiese podido incurrir el procedimiento seguido al efecto invocando la existencia de un vía de hecho, fundada en la insuficiencia del trámite de información pública concedido .

De lo anterior cabe deducir que no cabe incluir en el supuesto de vía de hecho las meras peticiones basadas en cualquier vicio procedimental, debiendo de reservarse esta remedio para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirva de fundamento.

En el caso que nos ocupa la ocupación y posterior posesión del terreno en el que se construyó una infraestructura viaria lo fue al margen ya de un procedimiento expropiatorio que pudiera amparar aquella actuación autonómica, ya de una puesta a disposición por parte del Ayuntamiento de terrenos sobre los que hubiera adquirido previamente la titularidad y además, como quiera que aquella situación perduraba en el momento en que se le dirigió el requerimiento al seguir manteniendo la Administración Regional la posesión de aquella infraestructura la acción deducida no era extemporánea y debe rechazarse este motivo.

Y, de otro lado, en modo alguno cabrá asimilar a aquella intimación el escrito que se acompañó por el Ayuntamiento de Santomera que le había dirigido en el 2006, toda vez que no era este la que había ocupado materialmente el terreno con la construcción de la rotonda y, sin que se reclamara propiamente el cese de esta vía de hecho, sino más bien la búsqueda de una solución alternativa, con quien había provocado aquella situación.



QUINTO.- Sobre la legitimación pasiva de la Administración Autonómica esta no se funda en haber realizado las obras sino en la titularidad de la vía en la que se ejecutó esta, la carretera MU-414 y, sin que el hecho que el Ayuntamiento le comunicara el 20 de junio de 1996, tal y como se refleja en el documento 2 del expediente que disponía de los terrenos necesarios para ello, no le eximía de haber reclamado una acreditación de la titularidad de los mismos, máxime cuando, iniciada la obra, al levantarse acta de comprobación y replanteo de la misma, el 22 de octubre de 1997, se refleja que se ha constatado que, en el momento de suscribirse la presente acta, no se encuentran efectivamente disponibles los terrenos necesarios para ampliar la plataforma actual, por la margen derecha(...) y se continúa diciendo que El Director de las obras, en vista de que, de las comprobaciones realizadas se deduce que, pese a la citada limitación, es posible el normal desarrollo de las obras en el resto de los tramos, autoriza el inicio de las mismas sin perjuicio de que, por parte del Ayuntamiento de Santomera, se culminen las gestiones pertinentes para asegurar la plena disponibilidad de todos los terrenos necesarios y, con independencia de que, en caso contrario, se proponga a la Administración Regional la adopción de las medidas correspondientes , sin que conste documento posterior remitido por la citada Corporación Local justificándole el título que le legitimaba para poder ocupar aquellos terrenos sobre los que ejecutar la infraestructura viaria.



SEXTO.- Descartada la falta de legitimación pasiva de la Administración Regional cabrá reputar que la actuación material de la citada Administración era constitutiva de vía de hecho, al ocupar unos terrenos para ejecutar una mejora en una infraestructura viaria de su titularidad sin tener la disponibilidad, por haberlo adquirido de quien figuraba como tal en el Registro de la Propiedad, de una porción de la parcela NUM000 del Proyecto de Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación del Plan Parcial Industrial de Santomera, ya por adquisición voluntaria o forzosa, acudiendo al procedimiento de expropiación, aun reconociendo la incidencia que pudo tener en ella el Ayuntamiento de Santomera que fue quien instó a la Administración Regional a llevar a cabo esta y le comunicó que tenía a su disposición los terrenos.

SÉPTIMO.- Establecida que la actuación material de la Administración era constitutiva de vía de hecho debemos determinar las consecuencias que puede derivarse de la misma.

Así, es un hecho cierto que no procede la restitución in natura habida cuenta que sobre aquella parcela se realizó aquella ampliación de la carretera, siendo una infraestructura para dar un servicio básico, por lo que corresponde es su conversión a una indemnización equivalente acudiendo a los parámetros establecidos para la expropiación, por ser este un criterio objetivo y adecuado para la fijación del quantum al que de ascender la reparación, incrementado en un tanto por ciento, como indemnización por la ocupación ilegal y de este modo, descartar, como pretende la recurrente, atribuirle, sin más un valor equivalente al que obtuvo una parcela cercana en el 2007.

En cualquier caso, para la valoración de la parcela debemos tener en cuenta ciertos hechos que inciden en esta, derivados de las actuaciones previas y posteriores del Ayuntamiento de Santomera.

Así tenemos que el 7 de enero de 1997 el Ayuntamiento de Santomera aprobó de forma definitiva el Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial Sector E de las Normas Subsidiarias Urbanísticas de Santomera, en el cual la mercantil COPESAN, S.L., resultó adjudicataria de la parcela n NUM000 de dicho proyecto, con una superficie neta de 7.932,00 metros cuadrados y una edificabilidad unitaria de 0,62 mt2/ms2, de acuerdo con la Ordenanza 5, que le era de aplicación, lo que se traducía en una edificabilidad total de 4.917,84 m2 y, sobre 206 m2 de esta parcela se realizó la ocupación para la ejecución de la rotonda por la Dirección General de Carreteras de la CARM las cuales se concluyeron el 30 de julio de 1998.

Con posterioridad, se aprobó inicialmente, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santomera de 11 de noviembre de 2004, el Plan General Municipal de esta localidad, el cual fue aprobado de forma definitiva y parcial por Orden de 7 de agosto de 2008 del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la CARM y, en esta y en relación con la referida parcela número NUM000 afectada por la construcción de la carretera se introdujo una modificación que le atribuyó una edificabilidad unitaria de 0,625 m2/m2, lo cual se traducía en una edificabilidad total de la parcela de 4.941,25 m2, habida cuenta que en la cartografía municipal la parcela tenía una superficie de 7.726 m2- esto es, descontados los 206 m2 ocupados-.

En fecha 28 de junio de 2013 se inició por el Ayuntamiento de Santomera el expediente de delimitación de la sub-unidad de Ejecución UE-E1 (MP-04) y modificación parcial del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación denominada E1, de Suelo urbano no consolidado del PGMO de Santomera, para regularizar determinadas fincas de resultado, entre ellas la NUM000 del proyecto de reparcelación, por encontrarse las mismas en situación de disconformidad con las determinaciones del planeamiento general municipal en vigor. Dicho expediente se aprobó de forma definitiva por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 13 de septiembre de 2013.

En fecha 6 de julio de 2015 se emitió informe urbanístico por el Ayuntamiento de Santomera, a instancia de la recurrente, acerca de las delimitaciones, afecciones, alineaciones y rasantes urbanísticas que afectan a la parcela número NUM000 en el que se expresa que la parcela tiene una superficie neta final y real de 7.745,43 m2, cuando la superficie de adjudicación en el Proyecto de Reparcelación era de 7.932 m2, es decir, 186,57 m2 menos. Igualmente indica que la parcela tiene un aprovechamiento/edificabilidad de 7.745,43 m2 x 0,625 m2/m2=4.840,89 m2, cuando el aprovechamiento/edificabilidad de adjudicación era de 4.917,84 m2, es decir, que tenía un aprovechamiento de menos de 76,95 m2.

De otra parte, obran en el expediente los siguientes informes: 1.- El informe del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Santomera de 28 de noviembre de 2016, el cual incorpora los distintos antecedentes urbanísticos así como un Anexo I un certificado de Tasación externa realizada por Arco Valoraciones de igual fecha, así como un informe de la unidad técnica del Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística de argumentación y de tasación a los efectos de cálculo de la indemnización a su propietario.

En el informe de Arco Valoraciones, firmado por el arquitecto Sr. Rafael se toma como limitación de dominio, la superficie aportada de la parcela nº NUM000 , equivalente a 206 m2 y, como condicionante que el trozo de parcela aportado objeto de esta tiene un valor como terreno no apto para urbanizar, ya que no tiene edificabilidad por sí mismo y, ello, al haberse incrementado el índice de edificabilidad de 0,62 m2/m2 a 0,625 m2/m2. Se valora por el método de comparación y se obtiene un valor homogenizado de 14,76 €/m2, con lo cual el valor del inmueble sería de 3.040,56€.

En el informe de la Unidad Técnica igualmente se considera que la edificabilidad de la parcela afectada era nula y, tomando el valor unitario del m2 neto del suelo ocupado al que llega Arco Valoraciones, lo aplica a la superficie real de la superficie ocupada y afectada que es de 186,57 m2 y se fija este en 2.753,77€.

2.- El informe del arquitecto Sr. Luis Pablo , quien fue designado judicialmente como perito quien, a efectos de valoración, toma la superficie de 206 m2, toda vez que tanto en la demanda como en la contestación de Carreteras y Arco Valoraciones parte de esta superficie. Y, a efectos de valoración y, partiendo que tiene un valor de uso sin edificabilidad, lo establece en un 12% del valor del solar urbanizado, de tal manera que, si el de la parcela en aquellos años era de 288€/m2, la cantidad resultante sería la de 7.119,36€.

El arquitecto municipal del Ayuntamiento de Santomera, el Sr. Bienvenido se ratificó en el informe que a que se ha hecho mención y, a nuevas preguntas, indicó en relación con el apartado f de los antecedentes en el que se recoge el informe municipal sobre delimitaciones de afecciones, alineaciones y rasantes de la parcela número NUM000 que este se hizo a partir de un topográfico y del mismo se deduce que la superficie afectada es inferior de la que pretenden, que serían unos 186,57 m2, no 206 m2 y que existían unos metros cuadrados edificables, los cuales se va a incorporar en un proyecto de modificación de la de Reparcelación para adaptarlo al PGOU y, frente a ello, nada dijo la recurrente. En las normas subsidiarias la edificabilidad era de 0,62 m2/m2 y en el PGOU pasó a 0,625 m2/m2, pero no está compensando en su totalidad y hay que hacer una modificación puntual del plan en lo que no está reconocido. A preguntas del letrado de la CARM señala que esta se ofreció a hacer la rotonda a coste 0 y fue el Ayuntamiento el que gestionó la entrega del suelo, según le han comentado, añadiendo que no le consta nada que hubiera o no retraso en la ejecución de la obra y solo sabe que se invadió el terreno a este particular. A preguntas del letrado de la recurrente y, con referencia a lo que se expresa en su página 9 señala que implícitamente se ha reconocido su derecho y que no se le comunicó de forma expresa al titular diferente de la aprobación del Plan General. Refiere que, en la página 12, donde se contiene la mención al informe municipal de delimitación de afecciones señala que hay que compensar en aprovechamiento para no desequilibrar el proyecto de reparcelación y además por la vía de la indemnización por la pérdida de superficie, ya sin aprovechamiento, ya que los espacios libres sin aprovechamiento y se tasa un suelo de esta forma. Refiere que no se comunicó formalmente esta compensación de aprovechamiento, solo obra el citado informe y sobre la superficie de la parcela la medición se ha hecho sobre parcela y neta, no estando adscrita la superficie de la rotonda a la Unidad Actuación y se trata de un sistema general.

Así mismo prestó declaración el Sr. Rafael , en nombre de Arco Valoraciones, quien, tras ratificar en el informe que se aportó como anexo al municipal, refirió que al no tener aprovechamiento urbanístico se valoró, a través del método de comparación, de acuerdo con la norma ECO/805/2003, con terrenos de naturaleza rústica, agregando que él tuviera acceso a vial era un parámetro que le mejora. A preguntas del letrado de la Administración autonómica mantiene que no era objeto de su informe determinar quién proporcionaba el suelo.

Y, a preguntas de la letrada recurrente sobre si ha habido compensación y que se ha traslado la edificabilidad a la parcela NUM000 señala que parte de esa hipótesis que le formula el Ayuntamiento de Santomera. Alude a que el incremento de edificabilidad solo se produce para la parcela NUM000 y de 0.62 m2/m2 a 0.625 m2/ m2 y está compensada en aquella parcela. Refiere que, en la zona hay naves industriales y coge testigos de fincas no urbanizables, ya que no se puede urbanizar.

Y, por último el perito judicial Sr. Luis Pablo se ratificó en su informe de valoración de los terrenos sosteniendo que se atuvo al mejor valor entre 1998 y al de hoy. En relación con la página 3 manifiesta que la rotonda no está incluida en la Unidad de Actuación, pero el aprovechamiento urbanístico del terreno ocupado por la rotonda se dejó a salvo en la parcela NUM000 que es la parcela matriz, de la que se segregó el terreno para la rotonda y ello deriva al aumentarse la edificabilidad de la parcela, aunque no en su totalidad y solo le quedaría pendiente a que el planeamiento se ejecute, que se haga la ejecución y le permitan construir, pero eso, en teoría, ya que cree que si pidiera licencia le darían por la edificabilidad que tenía derecho en 1998.

Señala que las cesiones a la Administraciones son gratuitas y no ve menoscabo por el hecho que le valoren un trozo de terreno como urbanizable, cuando todavía está inmerso en un proceso de urbanización y que actualmente no se ha ejecutado la urbanización. Distingue entre aprovechamiento y edificabilidad y señala que, a los recurrentes no le han quitado la edificabilidad, que hubo una modificación en el proyecto de reparcelación para no arrebatarle esa edificabilidad. A preguntas del letrado del Ayuntamiento señala que la valoración lo ha hecho sobre 206 metros. A preguntas del letrado de la CARM que corresponde a la Administración local la gestión urbanística y al hacer carreteras la Administración tiene que realizar expropiaciones y es el Ayuntamiento es el que tiene que poner a su disposición el suelo para hacer la carretera.

A la vista de aquella prueba practicada, en modo alguno, puede estimarse, como quedó expuesto, la pretensión principal de la parte que no atiende a la valoración dela parcela en el momento de la ocupación, sino al que tenía otra parcela situada en aquella Unidad de Actuación en aquel Sector, transcurridos diez años y sin ninguna otra referencia con el que contrastar aquel valor que se le adjudicó, de ahí que deba acudirse a la valoración pericial practicada que fue la que reclamó de forma subsidiaria.

Respecto de esta valoración pericial, es cierto que no tasó la parcela de acuerdo con los parámetros que se contenían en el proyecto de reparcelación que encontraba en vigor a la fecha de la ocupación, que fue en 1.998, si bien, tampoco puede obviarse que, el propio perito puso de manifiesto que atendió al mayor valor en el periodo de tiempo transcurrido desde la ocupación hasta la fecha, teniendo en cuenta que, en aquel lapso de tiempo se han introducido modificaciones a través de la publicación del Plan General que ha venido a variar la edificabilidad de la parcela de la que era titular la recurrente aumentando esta, lo que, en algún modo viene a paliar la reducción de la superficie de la parcela. De esta manera, dado que la superficie ocupada queda actualmente fuera del proyecto de reparcelación y ya no tiene atribuida edificabilidad o aprovechamiento parece acertado acudir al criterio que toma en consideración el perito de valorar la superficie no discutida inicialmente de 206 m2, partiendo del que le atribuyó la recurrente de 288€/m2, si bien en un porcentaje de este que fija en un 12%, con lo que la cantidad resultante sería la de 7.119,36€.

Dicha cantidad debe incrementarse, tal y como se dijo con un 25% de aquel valor por los daños y perjuicios causados, lo que supone otros 1.779,84€, dando una cantidad total de 8.899,20€, suma a incrementar con los intereses de legales correspondientes desde que hizo la reclamación Y, todo ello, sin perjuicio de las modificaciones que se pudieran introducir en el proyecto de reparcelación incrementando la mayor edificabilidad en la parcela.

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y sin hacer imposición sobre las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Copesan S.A.

contra la desestimación presunta por silencio del requerimiento presentado en fecha 20 de enero de 2015 ante la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación de la CARM, por la ocupación sin título de 206 m2 de la parcela NUM000 de la UE1, Sector E del Plan General de Ordenación Urbana de Santomera con la ejecución de rotonda en la carretera RM-414, Santomera-Abanilla, la debemos anular por no ser ajustada a derecho y, en su lugar, debemos declarar y declaramos la existencia de vía de hecho, reconociendo el derecho de la actora a ser reparada por ello en la cantidad de 8.899,20 €, más desde la fecha de la reclamación y sin hacer imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.