Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 11/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000011/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000137
SENTENCIA Nº 315/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino , representado por la ProcuradoraDª
M.ª José Vivó Soriano y defendido por la Letrada Dña. Marina Gutiérrez Verdú, contra la Sentencia
n.º 270/2010, de 05/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València, dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 158/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, quien comparece a través de la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 270/2010, de 05/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 158/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime su demanda.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de junio de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 270/2010, de 05/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 158/2014- En el fallo se dice: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª. MARINA GUTIERREZ VERDU, en nombre de D. Celestino , contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 18-1-14. No procede una expresa imposición de costas procesales'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 18-1-14 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 26-12-13 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años en virtud del articulo 15 del RD 240/07 .

La administración dicta resolución de expulsión del recurrente por motivos de orden publico, constándole al mismo varias condenas penales la mas grave a pena de mas de dos años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación, por delito de violencia de genero y por delito de lesiones, sentencias de los años 2011 a 2013.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Infracción de lo dispuesto en el art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2017, y de la Jurisprudencia que lo interpreta; ausencia de razones de orden público, seguridad pública y salud pública: - Tras reproducir el art. 27 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29/abril, se subraya que las medidas se adoptarán teniendo en cuenta la conducta personal del interesado, que habrá de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales sea suficiente.

- Se exige la motivación de la Administración en la imposición de la medida.

2. Los antecedentes tenidos en cuenta son muy antiguos; el recurrente está plenamente socializado; aquéllos no constan en la resolución recurrida y con ello bastaría para su anulación El recurrente no constituye la 'amenaza real...' que exige el precepto a aplicar; además actualmente tiene una hija de nacionalidad española y pareja estable, residente legal es España y la madre de la menor, viviendo todos juntos en la misma vivienda.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - Las resoluciones recurridas están justificadas con base en el art. 15 del Real Decreto 240/2017 , dado el historial delictivo del recurrente y la gravedad de los delitos cometidos y y conducta reincidente (robo con violencia e intimidación, violencia en el ámbito doméstico y lesiones).

- A efectos de interpretar el concepto indeterminado de 'orden público' trae a colación numerosas sentencias del TJUE que sostienen la interpretación estricta.

- Cuestiona la invocación del arraigo, no acreditado en la tramitación del procedimiento; además, se hallaba cumpliendo condena por delito de violencia en el ámbito doméstico a dos años de prisión con prohibición de acercarse a la víctima por dos años.

- Se alega la STC, Sala 2ª, de 04/noviembre/2013 -doctrina aplicable , mutatis mutandis- y varias de esta Sala -entre ellas la 490/2015, de 03/junio, de la Sección 5ª).



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: 'Dicha doctrina sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1977 ( asunto 30/1977, Mónica contra Marcos ), y reiterada en las sentencias TJCCEE de 19 de marzo de 1999 y 25 de julio de 2002 es la siguiente: a) La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia (y con mayor motivo cuando se trata de aplicar la medida de expulsión) deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) de 27 de octubre de 1997 , de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva núm.

64/221 , según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estas condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

b) El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público.

La STJCE de, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad(véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

La más reciente sentencia TJCE de 25 de julio de 2008 insiste en que las medidas previstas en el han de basarse en un examen individual en cada caso.

En este caso, el recurrente refiere tener una pareja de hecho, aún cuando fue condenado por delito de violencia de genero con pena de 2 años de prohibición de acercarse a su pareja (desconocemos si es la actual pareja o no) y tiene un hijo en común , y frente a esto consta varias condenas penales, considerando este juzgador que el acto recurrido es proporcional a la gravedad de los delitos y sin embargo no se prueba el mantenimiento de un arraigo cualificado del actor, habiendo permanecido los dos último años cumpliendo la pena de privación de libertad, todo lo cual nos debe llevar a desestimar el recurso.'

SEXTO.- Procede la desestimación del presente recurso, compartiéndose lo valorado en la sentencia apelada.

En efecto, tal como se ha argumentado en la sentencia de esta Sala 285/2018, de 6/junio (recurso de apelación 03/2016 ): '

CUARTO.- El art. 15 del RD 240/2007 , dispone:' Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Por su parte el art. 16 establece que en estos casos, con anterioridad a la resolución de expulsión se requerirá informe de la Abogacía del Estado.

En este caso el expediente de expulsión tramitado al amparo del art. 15 y siguientes del RD 240/2007 , cumple con las condiciones formales exigidas, .... '.

En efecto, en el presente caso consta el informe de la Abogacía del Estado (folio 31 y siguientes) y son hechos indubitados que el apelante cuanta con varias condenas por las que está cumpliendo pena privativa de libertad de dos años y 16 días por delito de robo con violencia.

Y añade la sentencia de la Sala de referencia: '

QUINTO.- En cuanto a cómo debe interpretarse el concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

La Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto.' En el supuesto analizado resulta que el apelante ha sido condenado por delito de robo con violencia e intimidación, por sentencia de fecha 07/diciembre/2011 , por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, por sentencia de 13/febrero/2013 y por delito de lesiones en sentencia de 10/ octubre/2013 . (folio 38 expediente administrativo). Todo ello ha sido valorado de forma circunstanciada en el informe de la Abogacía del Estado, en torno a integrar la valoración de que la presencia del apelante representa una amenaza para la seguridad y el orden público. Fundamento y valoración que se comparte por esta Sala, destacando el bien jurídico protegido en cada uno de los delitos por los que ha sido condenado, así como el elemento temporal en el que se han producido estos delitos, resultando por ello para esta Sección acreditado el compromiso para la seguridad pública como suficiente motivo para la expulsión.

No estamos ante una sola condena, sino ante tres condenas distintas, con bienes jurídicos protegidos distintos, producidos cuando el apelante ya es padre y sin que haya transcurrido tiempo suficiente entre las diferentes condenas para poder valorar que ha habido un cambio de comportamiento.

En este orden de cosas, alegado que el demandante tiene una hija menor, cabe traer a colación, la Sentencia del TJUE de 8/marzo 2011/, asunto C- 34/2009 -sentencia Ruiz Zambrano- que nos dice: 'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

A propósito de dos sentencias posteriores a la citada , la SSTJUE de 15 noviembre 2011, asunto C-256/11 , y de 6 diciembre 2012, asuntos acumulados C- 356/11 y C-357/11 en relación con la reagrupación familiar hemos señalado que ' no basta con que a un nacional de Estado miembro le parezca deseable desde el punto de vista económico o familiar permanecer en territorio de la Unión, junto a miembros de su familia no comunitarios, para considerar que el ciudadano de la Unión se ve obligado a abandonar dicho territorio si ese derecho no se le concede, lo que no prejuzga ' la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia. Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva'.

Respecto a la segunda (STJUE de 6 diciembre 2012, asuntos acumulados C-356 y C-357/2011), la sentencia de febrero de 2013 destaca fundamentalmente: '... corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si la denegación de las solicitudes de residencia presentadas al amparo de la reagrupación familiar en circunstancias como las enjuiciadas en los litigios principales implica, para los ciudadanos de la Unión afectados, la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto' (4 9) y que 'En el marco de esta apreciación, debe tenerse en cuenta el hecho de que las madres de los ciudadanos de la Unión disfrutan de permisos de residencia permanente en el Estado miembro de que se trata, de modo que, legalmente, no existe ninguna obligación, ni para ellas ni para los ciudadanos de la Unión que están a su cargo, de abandonar el territorio de dicho Estado miembro y el de la Unión en su conjunto' (50) debiendo el juez remitente 'examinar todas las circunstancias del caso concreto a fin de determinar si, de hecho, las decisiones denegatorias de permisos de residencia que son objeto de los litigios principales pueden llevar a privar de efecto útil a la ciudadanía de la Unión de que disfrutan los ciudadanos de la Unión afectados' (53) porque es la relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión de corta edad y el nacional de un tercer país al que se deniega el derecho de residencia la que puede desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, dado que es esta dependencia la que llevaría a que el ciudadano de la Unión se viese obligado, de hecho, a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también el de la Unión en su conjunto, como consecuencia de tal decisión denegatoria (56).

Por su parte la STC 186/2013, de 4 de noviembre , concluye que existe lesión del derecho fundamental del menor a permanecer en España ex art. 19 CE , cuando en el caso concreto el superior interés del mismo pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención, porque en este caso el hecho de que no se le imponga la obligación de salir de España no significa que no se vea obligado a hacerlo, remitiendo por ello a las circunstancias del caso, declarando que no se reconoce en la jurisprudencia constitucional consolidada ni un derecho fundamental a la vida familiar ni tampoco a la reagrupación familiar y concluye: '... procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos ...que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .' Pues bien, aplicando todos estos criterios al caso de autos, además de no haber acreditado el apelante la convivencia y relación afectiva y economía con su pareja y con su hija - más allá de la aportación del padrón - ni la atención de las necesidades de la menor, es de resaltar la condena por violencia doméstica y de género -sin perjuicio de desconocer si la victima de ese delito fuera o no su actual pareja, cuestión que, como se dice en la sentencia apelada se desconocer-, condena que priva de amparo la alegación de arraigo familiar.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino frente a la Sentencia n.º 270/2010, de 05/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 158/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia al apelante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.