Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 24/2018
Apelante: Dª. Encarnacion
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 24/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª.
Encarnacion , representada por la procuradora Dª. María José Feito Vázquez y dirigida por el letrado D. David
García Rubianes, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado
116/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense , sobre extranjería. Es
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª. Encarnacion , nacional de Brasil, contra la Resolución de 15 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por dos años (expte.

NUM000 ).

2º.- Imponerle a la recurrente las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y.....


PRIMERO.- Del objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense en el Procedimiento Abreviado número 116/2017 , se ha dictado sentencia con fecha 13 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Ourense de 15 de marzo de 2017 que acordaba expulsar del territorio nacional a D. Encarnacion , nacional de Brasil, con una prohibición de entrada por 2 años a contar desde que se materialice la expulsión . Se imponen costas limitadas a 235 euros.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España de la recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, esto es, por ' encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '. A lo que añade ...' consta como único trámite realizado una solicitud de autorización de residencia de familiar comunitario, la cual le fue denegada en fecha 19 de enero de 2017 y notificada el 28 de ese mismo mes y año. A día de hoy no consta haber realizado ningún otro tramite tendente a regularizar su situación ..' En el recurso en la instancia se había solicitado la anulación de la resolución impugnada o subsidiariamente la sustitución de la expulsión por una sanción pecuniaria.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso.

En la sentencia se entendió procedente la expulsión.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia; discrepa de la cuestión de fondo, fundamentando su recurso a) en la invalidez de la resolución denegatoria de la tarjeta de residencia a que se alude en la sentencia, que debe entenderse concedida por silencio en cuanto solicitada el 7/1072016, en fecha 9/I/2017 debería haberse entendido estimada, por lo que no es válida la denegación de fecha 19 de enero de /2017, no existiendo infracción alguna debe entenderse vigente su condición de familiar de ciudadano comunitario ( su situación de pareja de hecho de D. Cipriano debidamente registrada ); b) en la improcedencia de la sanción de expulsión invocando a estos efectos el principio de proporcionalidad, a lo que añade que la expulsión no está debidamente motivada.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que resuelve cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Respecto de la concesión por silencio de la autorización de residencia denegada.

En cuanto al primer motivo de la apelación, relativo a la obtención de la autorización de residencia por silencio positivo, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: '... 2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.' Por eso la Sala no puede compartir la tesis de la apelante relativa a que la autorización de residencia denegada se obtuvo por silencio administrativo, pues no nos hallamos ante una prórroga o renovación de la tarjeta, sino ante una solicitud de autorización inicial y, por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera apartado 1º ) de la citada Ley 4/2000 de 11 de enero , a tenor de la cual, transcurrido el plazo para otorgar la tarjeta, podrá entenderse desestimada la solicitud.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso- administrativo de Cataluña en sentencia del 06 de abril de 2016 sobre aplicación del silencio positivo en materia de extranjería, de la que cabe destacar lo siguiente: '

SEGUNDO.- En relación al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo.

La Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 Solicitud de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea. , expresa lo siguiente: 'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. ..... el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/92 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . art. 43 (27/12/2009) ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 103 de la Ley mencionada , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. (...) (...) Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

(...) (...) Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo .' Nunca hubiera podido entenderse concedida por silencio una autorización de residencia inicial por lo que la resolución denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar comunitario producida en fecha 19 de enero de 2017 es válida, además, no fue objeto de recurso, por lo que la misma ha de tenerse por firme y consentida. La condición de la apelante de familiar de ciudadano comunitario en función de su situación como pareja de hecho de D. Cipriano carece de relevancia en este procedimiento, dada la denegación expresa de la autorización de residencia de familiar comunitario interesada en razón de dicha convivencia, cuestión esta que no puede ser analizada en este procedimiento al no ser este su objeto.

Y dicho ello, en modo alguno puede en este procedimiento solicitar la actora la concesión de esa Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE ; nos encontramos en un procedimiento de expulsión, únicamente es posible la revisión jurisdiccional de dicha resolución de expulsión.



TERCERO .- En cuanto a las alegaciones en que funda la apelante su recurso vinculadas a la no proporcionalidad de la medida y necesidad de motivación expresa.

La apelante pretendía en la instancia la aplicación de la normativa española en esta materia, de manera que la sanción principal y prevalente para los supuestos de comisión de la infracción grave de estancia irregular, del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , continuara siendo la de multa en lugar de la expulsión, en base a los artículos 55.1.b y 57.1 de la LO 4/2000 , dejando a un lado la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 y la jurisprudencia que la interpreta.

Con ello reclamaba la actora la vigencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme la cual solo en los supuestos en que en el expediente administrativo constasen, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fueran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaran la expulsión, cabría optar por esta medida, siendo la multa la sanción principal.

La Sala, anticipa, no es esta la tesis que ha de mantenerse, dada la necesaria aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitaria.

Más aún, ha de tenerse en consideración que la resolución denegatoria de la autorización de residencia temporal de 19 de enero de 2017 ya contenía la obligación de salida obligatoria de España para la apelante, pues así se desprende del artículo 28.3.c de la LO 4/2000 , según el cual la salida de España será obligatoria en el supuesto de denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España. Con lo cual, concurriría uno de los casos de circunstancias negativas que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a la sentencia de 23 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionada, que al lado de la permanencia ilegal, justificaba la expulsión, en concreto la de haberse dictado, con carácter previo a la expulsión, una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Argumento este que sería suficiente para que no pudiera prosperar el recurso de apelación.



CUARTO. - Sobre la conformidad a derecho de la orden de expulsión. Necesaria aplicación de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015: Si bien con lo anteriormente razonado seria suficiente ya para desestimar el recurso de apelación, dictada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, hay que deducir que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Como se afirma por la representación procesal de la administración apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE, es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión .

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

En sentencia dictada por esta Sala STSJ, Contencioso sección 1º en el Recurso de Apelación Nº 176/2017 , la Sala mantiene el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión como ya lo hiciera en otras muchas, ... sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017( ROJ: STSJ GAL 6442/2017 CLI:ES:TSJGAL:2017:6442) Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |....

(...) (...) Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso'.

No consta que el apelante se encuentre en ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , por lo que, en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015, procede acordar la expulsión, al constar que la apelante se encuentra en España en situación irregular.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Encarnacion frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Orense dicto en el Procedimiento Abreviado 116/2017, con fecha 13 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Ourense de 15 de marzo de 2017 que acordaba expulsar del territorio nacional a la recurrente D. Encarnacion , nacional de Brasil (...) (...) . QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas en los términos expuestos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0024-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.