Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 315/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 490/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 315/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 490/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTA:
Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL
MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ
Sección Funcional 3ª
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 490/19, interpuesto por el Procurador de
los Tribunales Sr. Castro Pinillos en representación de D. Pablo Jesús , asistido por el Letrado Sr. Pérez Pont,
contra la Sentencia 424/2018, de 9 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 5 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 412/18; habiendo comparecido como apelada
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado, se
procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Pablo Jesús se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 18 de mayo de 2018 en el expediente con número NUM000 , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada el 27 de abril de 2018 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel a su país de origen.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número de procedimiento abreviado 412/18, Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a las partes personadas; no presentándose escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga dentro del plazo otorgado. Se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo; designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada al entender, en síntesis, que se trata de una medida de carácter repatriativo procedente en el supuesto enjuiciado, no sancionadora, a la que no resultan de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores. A ello añadía que aquella reunía la exigible motivación, aun cuando la misma fuese sucinta (pero más que suficiente para conocer las razones por las que la Administración dictó la resolución); así como que la supuesta imposibilidad de materializar la ejecución de la devolución afectaría a su eficacia pero no a su validez, descartando la aplicación de la Directiva 2008/115/CE a los supuesto de devolución. Por último, reseñaba la ausencia de formalización de solicitud de asilo que el recurrente manifestó tener la intención de presentar.

Frente a esta Sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de otra por esta Sala que revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa originariamente combatida por la que se acuerda la devolución del apelante. En síntesis, opone que la Sentencia recurrida no ha tomado en consideración que el acto impugnado carece de motivación, añadiendo que no existe en el expediente prueba alguna ni respecto de los hechos que sustentan la decisión ni en lo que respecta a la intención del apelante de entrar en forma irregular en territorio español eludiendo los controles migratorios. Cita a tal respecto una Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Málaga.

La Abogacía del Estado no presentó escrito alguno en el plazo que le fue otorgado a tal efecto.



SEGUNDO.- Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación 'pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda'.

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art.

100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.' Lo cierto es que la parte apelante dedica la totalidad de su escrito de recurso de apelación a reproducir buena parte de los argumentos contenidos en su demanda (especialmente en el segundo de los fundamentos de derecho relativo al fondo del asunto); pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ya ventiladas en la primera, obviando toda crítica a la respuesta judicial previamente ofrecida en la resolución recurrida. No es esta la función de la segunda instancia, en la que ha de procederse a una revisión del enjuiciamiento llevado a cabo en aquella. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso.



TERCERO.- A ello ha de añadirse que dicha respuesta resultaba completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. De hecho, múltiples son los pronunciamientos coincidentes de la misma en lo que respecta a las cuestiones suscitadas en la demanda y el recurso de apelación. Así, y muy especialmente en lo que atañe a la supuesta ausencia de concurrencia del presupuesto contemplado en el artículo 58.3. b) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social por el hecho de haber sido rescatado el recurrente en -se asevera- alta mar, sin que -a juicio de la parte- constase en el expediente prueba alguna que indicase su intención de acceder a territorio nacional; esta Sala ya ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencias de 31 de julio de 2019 -apelación 1719/2018-, 27 de junio de 2019 -apelación 1414/2018-, 14 de junio de 2019 - 1714/2018-, 10 de junio de 2019 -apelación 1175/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 934/2018- o 30 de abril de 2018 -apelación 1296/2017-, entre otras muchas; todas ellas citando la de 20 de noviembre de 2017 -apelación 276/2017-) que esta argumentación no resulta acertada ' ..porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58.1.b) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima'.

A ello cabe añadir que, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, el expediente administrativo no queda limitado a 'la resolución originaria que acuerda la evolución', sino que, en cambio, figuran incorporados al mismo (folios 1 a 22) sendos informes emitidos por el Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de Málaga de la Guardia Civil y por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía. En aquellos se pone de manifiesto que el apelante fue trasladado por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros 80 ciudadanos extranjeros (cuya identificación consta a los folios 19 a 6, figurando aquel reseñado al ordinal 67º -folio 22-) tras ser rescatado cuando se encontraba a bordo de una embarcación neumática tipo patera que se encontraban a la deriva en el Mar del Alborán pretendiendo entrar en territorio español (consignándose, además, las coordenadas exactas del lugar en el que se produjo dicha operación de rescate); razón por la que en, al contrario de lo que se afirma, existen en el expediente elementos probatorios que sustentan la decisión administrativa cuestionada. Todo lo razonado conduce a la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la Sentencia recurrida, al compartirse por la Sala la totalidad de los acertados argumentos contenidos en la misma.



CUARTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, aunque, consideradas las circunstancias del presente supuesto, y de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto, con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús , confirmando la Sentencia recurrida de fecha 9 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga en el procedimiento abreviado 412/2018, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-