Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 199/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 199/2018
SENTENCIA NUMERO 316/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 18/10/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 235/2017.
Son parte:
- APELANTE : Paulino , representado por la procuradora DÑA.VERONICA BLANCO CUENDE y
dirigido por la letrada DÑA.AIDA GARAZI ARRAIBI LARREA.
- APELADO : SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Paulino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/5/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Que por Don Paulino , nacional de Pakistan, se recurre en apelación la sentencia nº 240/2017, de 18 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de los de Bilbao, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 235/2017, sobre expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de un año a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, acordada en la Resolución de 14 de junio de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un año.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado, partiendo en los F.D. 3º, 4º, 5º, de la exposición de la normativa y la jurisprudencia, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015, y rechaza en el fundamento de derecho 6º, los argumentos de la parte recurrente concluyendo que el recurrente se hallaba en situación irregular en España, por carecer de autorización de residencia vigente que le permitiera permanecer en España, y en el fundamento de derecho 7º rechaza el alegato de proporcionalidad de la sanción impuesta y desestima el recurso según razona que: '

SEXTO.- En el caso de Autos, se recoge en el expediente administrativo: 11 Acta de denuncia ¿folios 4 y 5-, 12 Acuerdo de iniciación del procedimiento ¿folios 6 a 8-, 13 y notificación del mismo -folios 9 a 12-.

· ·Alegaciones del actor y documentación por él aportada -folios 14 a 50-.

· ·Propuesta de Resolución en la que se hace expresa referencia a las alegaciones formuladas y, de manera detallada a toda la documentación aportada en fase de alegaciones ¿folios 51 a 54-, · ·Notificación de la propuesta de Resolución, folio 55.

· ·Alegaciones del actor a la propuesta de Resolución -folios 56 a 59-, · ·Resolución de 14 de junio de 2017, folios 61 y 62.

Como se ha puesto de manifiesto, consta en el expediente el debido respeto al trámite de audiencia, y la formulación de alegaciones por el hoy demandante, al Acuerdo de Iniciación del procedimiento y a la propuesta de Resolución. Consta referencia expresa a las circunstancias concretas del actor y a la valoración de los documentos aportados por el demandante, individualmente relacionados, en la propuesta de resolución que obra en los folios 51 a 54 del expediente, que, en opinión de la Administración no desvirtúan el hecho de que el actor se encuentra en situación de estancia irregular, desconociéndose cuándo y porqué puesto fronterizo habilitado al efecto efectuó su entrada en España. De ello se desprende una motivación suficiente y adecuada de la Resolución recurrida, en la que se hace referencia expresa a las circunstancias que determinan la sanción de expulsión acordada.

A esta conclusión no obstan la alegación recogida en el escrito de demanda, relativa a que la Resolución recurrida no ha tenido en cuenta las circunstancias personales del actor, que cuenta con arraigo suficiente en España. Se detalla en la demanda que el actor lleva en España desde el año 2013, está empadronado, ha solicitado informe de arraigo, carece de antecedentes penales y policiales, está inscrito en Lanbide desde 2013 (aporta certificado de Lanbide de 01/03/2017 justificativo de la percepción de RGI por importe mensual de 625,58 euros, -folio 24- y certificado de Lanbide de 01/03/2017 justificativo de la percepción de prestación complementaria de vivienda por importe mensual de 250 euros, -folio 25-), ha realizado cursos de alfabetización, ha pagado las facturas de su vivienda, cuenta con tarjeta de Osakidetza, tarjeta de Kutxabank, tarjeta de estudiante y tarjeta de transporte público), pero, sin embargo, estas circunstancias no alteran el hecho acreditado de la estancia irregular en nuestro país, ignorándose cuándo y por dónde entró en España, careciendo de visado de estancia (art. 25.1 LOEX).

Acreditado que el actor se encuentra en nuestro país de forma irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización para permanecer en España, entra en juego, en virtud del principio de primacía del Derecho Comunitario, la fundamentación recogida en la transcrita Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14, que resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, determinando necesariamente la desestimación del presente recurso Contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- Aduce a continuación el demandante, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, solicitando que la expulsión sea sustituida por una multa pecuniaria en grado mínimo.

Para dar respuesta desestimatoria a este motivo, invocado por el demandante, en su escrito de demanda, basta traer nuevamente a colación el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, anteriormente transcrita.

Como concluye la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 201/2017, de 27 de marzo de 2017, recurso de apelación nº 72/2017: '¿conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide la aplicación de solo la sanción de multa a la infracción consistente en la estancia irregular en nuestro país. Ello hace inútiles las alegaciones relativas a la falta de proporcionalidad de la sanción y a la falta de motivación de la resolución administrativa. En efecto, ya no se puede invocar la infracción del principio de proporcionalidad, habida cuenta de que la única sanción posible es la expulsión del territorio nacional. Y tampoco puede hablarse de falta de motivación de la resolución. Ello por cuanto, lo único que tiene que constar es que el interesado se encuentra en situación irregular en España. Constatado este dato, hemos de repetir que solo cabe aplicar la expulsión del territorio nacional.' '

TERCERO.- Que, la parte apelante entiende frente a la sentencia que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del Sr. Paulino y que si bien se ha de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015 y la Directiva Europea 2008/115/CE, pero, ello no justifica que en situaciones como la del Sr, Paulino se haya de expulsar al extranjero. Que la estancia irregular según los principios generales del Derecho Comunitario no avalan que deba ser obligatorio y desde luego no automático el que los Estados deban expulsar, por el mero hecho de serlo, a extranjeros en situación irregular del territorio. Y que el mismo Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6/12/2012, admite la posibilidad de que situación irregular sea sancionada con multa.

Y que la cuestión prejudicial planteada por la sala, y que deriva en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015, no afecta a la actual doctrina de los supuestos de mera estancia.

La Directiva da varias opciones, da un plazo en el Art. 7 para la salida voluntaria, y la resolución le obligaba a efectuar la salida en el plazo de 72 horas, por lo que no se está cumpliendo lo establecido en la normativa (entre 7 y 30 días). Y las otras opciones son por contenido compasivo, humanitario o análogo, que permiten la permanecía en España según el Art. 6.4 Directiva, y en el caso del recurrente, ha conseguido un contrato de trabajo y solo le falta obtener el permiso, ha estado 3 años empadronado y tiene informe favorable y carece de antecedentes penales y ha presentado solicitud de permiso (Doc. nª2) el día 6/11/2017 y no podría ser expulsado según el Art, 6.4 Directiva, y tiene un importante arraigo tal como se observa del informe del Centro de educación de personas mayores. Doc. 3, aportados ambos con el escrito de recurso de apelación.

Y solicita la revocación de la sentencia, acuerde la anulación de la medida de expulsión.



CUARTO .- El Abogado del Estado se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y efectúa alegaciones oponiéndose al recurso de apelación y significando que son correctos y conformes a derecho los fundamentos jurídicos de la misma.

Y señala que el recurrente además de no tener arraigo, se encontraba en situación irregular e indocumentado. De todas formas aun sin elementos negativos que los hay y concurren, indocumentado y estancia irregular, se debe estar en el supuesto a la sentencia del Ttribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015 , ante la no concurrencia de situaciones de excepción de la Directiva.

Invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 246/2017, de 18/04/2017 .

y que en este supuesto, aunque se tiene conocimiento del criterio de la Secc 2ª de esta sala, acerca de la aplicación no de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015 , sino la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, mantiene si se aplica la sentencia europea mencionada ya que consta acreditada la estancia irregular, del extranjero en España, la concurrencia de elementos negativos añadido a la estancia irregular y no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en los aparatados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE .



QUINTO .- Respecto a la cuestión relativa al primer motivo de apelación, de la justificación en la Resolución que decreta la orden de expulsión en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, anteriormente expuesta, se ha de traer a colación la Sentencia nº 821/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 9 de fecha 20 de julio de 2016, rec. apelación: 980/2015, en la que se trata ello y es concorde con nuestro criterio y así motiva: '

SEGUNDO.- El recurso plantea importantes cuestiones, sobre todo en relación con la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14 ), que exigen un examen detallado.

En primer lugar, dicha sentencia resolvió una cuestión prejudicial que le fue planteada por el Tribunal del País Vasco sobre la conformidad del Derecho español con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La conformidad se refería a la regulación que, ante la estancia ilegal, permite elegir entre la multa y la expulsión. El TJUE declaró incompatibles ambas legislaciones porque la única medida admisible en tales circunstancias es la salida del territorio nacional o retorno.

La Directiva aplicada por el Tribunal prevé un retorno voluntario, que declara preferir al forzoso (considerando 10) y lo regula en el art. 7. Lo relevante es que el art. 8, bajo el enunciado 'Expulsión' establece la obligación de los Estados de tomar 'todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno' cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria y cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno voluntario. Tales previsiones normativas serían respetadas en nuestro Derecho interno si tras la advertencia de la obligación de salida voluntaria existiera un medio coercitivo para llevarla a efecto en caso de incumplimiento.

Pero esta no es la solución adoptada por el legislador español.

El art. 28. 3 LOEX establece los supuestos de salida obligatoria: a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

Y el art. 24.1 del Reglamento especifica el apartado d) del siguiente modo: En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...] Ahora bien, a salvo de la preexistencia de una decisión de expulsión (y en los excepcionales supuestos de los arts. 58.3 y 64.6 LOEX), en caso de no acatar el deber de salida es preciso tramitar un expediente sancionador de expulsión. No en vano el número 2 del mismo precepto reglamentario dispone que una vez transcurrido el plazo sin que se haya efectuado la salida 'se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ', es decir, la tramitación del procedimiento de expulsión (art. 242 y siguientes) y no la ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión, ejecución que prevé el art. 246 solo para los casos de preexistencia de una resolución formal imponiendo esa sanción. Este último es el único supuesto en que el incumplimiento de la obligación de abandonar el país faculta a los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería para proceder a la detención del sancionado y conducirle hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión.

La advertencia de la obligación de salida, ya sea como accesoria de la sanción de multa, ya como adición a la denegación de la autorización de residencia, no llevan aparejada la expulsión o retorno forzoso.

Ante ello, es totalmente razonable que el TJUE considere que no se asegura el cumplimiento de la Directiva, para la cual el retorno es la consecuencia natural de la estancia ilegal, cuando en España está prevista la multa con una obligación de salida que no es ejecutiva. El retorno voluntario de la Directiva no es equiparable a la advertencia de la obligación de salida que regula el Derecho español.

Si la obligación de salida accesoria a la multa fuera ejecutiva, entonces tendría razón el recurrente cuando afirma que el sistema español es más gravoso para el extranjero que el europeo; resultaría perjudicado el infractor que es sancionado con la sanción de menor gravedad, la multa, frente al que lo es con la sanción más grave, la expulsión. Es más, el ordenamiento español ni siquiera ha previsto que el incumplimiento de la obligación de salida añadida a la multa sea motivo suficiente para decretar la expulsión en un segundo procedimiento sancionador, por lo que teóricamente sería posible imponer sucesivas sanciones de multa ante la estancia ilegal. Ha sido la jurisprudencia la que ha reputado proporcionada la imposición de la expulsión ante el incumplimiento de la obligación de salida declarada en un previo procedimiento sancionador.

Aplicando el criterio del TJUE carece de toda eficacia la previsión de la pena de multa de nuestra Ley Orgánica 4/2000, y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero a causa de la primacía de la citada Directiva.' Y la mencionada sentencia prosigue: '

TERCERO.- La vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina no es discutible en orden a las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de funcionamiento), la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre , y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras, en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10) y, además, por así establecerlo el actual núm. 1 del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial : 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La sentencia del TEDH que cita el recurrente de 21 de octubre de 2013 (Asunto Del Río Prada C.

España) atañe a la aplicación de la denominada 'doctrina Parot', y en ella viene a decirse que toda modificación posterior que introduzca retroactivamente una pena superior, bien por vía legal o jurisprudencial, supone una vulneración de la protección prevista por el artículo 7 del Convenio Europeo.

Sin embargo, en nuestro caso no podemos reducir la posición del TJUE, y de los Tribunales españoles que dan cumplimiento a su sentencia, a un mero cambio jurisprudencial. La función del TJUE en la cuestión prejudicial es ofrecer una interpretación correcta del Derecho europeo al juez nacional ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y la declaración de aquel sobre la contravención de una norma comunitaria por una norma nacional produce, conforme al principio de primacía del Derecho comunitario, efectos ex tunc , de manera que proyecta la eficacia de su pronunciamiento al momento de entrada en vigor de la norma interna. Consecuencia de lo anterior es la obligación de los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, de 2 de julio , y las otras que cita).

En materia del Derecho sancionador de la LOEX, el TJUE se ha limitado a declarar opuesta al Derecho europeo una sanción alternativa a la expulsión cuando, no debe olvidarse, pertenecía a la discrecionalidad administrativa, y judicial, la imposición de la sanción más grave. Tal decisión produce sus efectos al menos desde la entrada en vigor de la Directiva 2008/115, pues el anterior Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 en realidad no imponía la expulsión (vid. Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2009, dictada en los asuntos acumulados C 261/08 y C 348/08). El efecto más sobresaliente de la reciente sentencia es la imposibilidad de los Tribunales españoles de aplicar la norma que permite sancionar la estancia ilegal con multa.

Aun cuando pudiera entenderse que la supresión de esta sanción supone una modificación peyorativa para el infractor, en el presente caso, de atenernos a la jurisprudencia dominante, la sanción procedente sería también la expulsión del territorio nacional al concurrir, junto a la estancia ilegal, el dato negativo de la indocumentación ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007, rec. 788/2004, 20 de abril de 2007, rec. 9484/2003 , y 14 de junio de 2007, rec. 8969/2003 ). No podemos compartir, por tanto, que la aplicación de la sentencia europea haya supuesto la retroacción de una norma más aflictiva para el actual recurrente.'¿¿.



SEXTO .- Y resuelto de forma desestimatoria lo que antecede, se alega asimismo, lo antes expuesto de falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad.

En el fundamento de derecho 6º y 7º , tal alegación la Juzgadora de instancia lo rechaza, exponiendo los elementos objetivos que se desprenden del expediente administrativo acerca de que el recurrente se encontraba al momento del inicio del expediente administrativo en situación de completa irregularidad, y desconociendo la fecha y lugar de entrada en España, por lo que ante la estancia ilegal y junto con dichos elementos negativos, se le impone la sanción de expulsión, dado que razona y fundamenta que todas las circunstancias personales del recurrente, no suponen ni alteran el hecho acreditado de la estancia irregular que es de aplicación ante la situación irregular en nuestro país, y los otros hechos negativos, ignorándose por donde y cuando entro y la carencia de visado de estancia, y que no se encuentra en ninguna de las excepciones de la Directiva .

Y por lo cual asimismo, la sala, contrariamente a lo alegado por el recurrente-apelante, entiende que no se incurre en vulneración en la sentencia apelada toda vez que la resolución recurrida, posee lamotivaciónsuficiente exigida por el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC), pues, en la resolución sancionadora consta esta circunstancia de ser una persona indocumentada, y contiene los elementos mínimos tanto fácticos como jurídicos para que el interesado pueda saber las razones de las que deriva la orden de expulsión y así articular su defensa, y también se pueda controlar judicialmente.

SEPTIMO.- Siendo de tener en cuenta a la hora del enjuiciamiento de la legalidad de la resolución concreta impugnada, lo concluido en Sentencia del mencionado Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso- Administrativo, y entre otras, la nº 284/2016, de fecha 20/06/2016, posterior al dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de referencia, que ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, tras la transcripción en parte de la motivación de esta última en parte, y ya antes traída a colación en la presente concluye: '¿.Por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, lo que acaba de recogerse sería de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no concurriendo en el mismo ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, la sanción de expulsión examinada procede igualmente desde la normativa comunitaria.' OCTAVO.- Habrá de analizarse, pues, si además de la permanencia ilegal constan en el expediente sancionador esas circunstancias de por un lado, estar indocumentado y en situación irregular, y por el otro, si en la situación del extranjero sancionado concurren dichas excepciones.

Pues, bien, en el supuesto que hoy nos ocupa, lo cierto es que el ciudadano extranjero, en el momento de la detención se encontraba en situación irregular por carecer de permiso de residencia, y desconociéndose la fecha y lugar de entrada en España, por lo que ante la estancia ilegal no acredito una situación de arraigo de relevancia y, no siendo posible el examen de la situación que se alega en el escrito de recurso de apelación, sobre existencia de contrato de trabajo, y que ha presentado solicitud de permiso el día 6/11/2017 y no podría ser expulsado según el Art. 6.4 Directiva 2008/115/CE, por cuanto dado el carácter de revisor de esta jurisdicción, no es dable entrar a conocer acerca de ello, no habiendo ni siquiera conocido la Juzgadora de instancia.

Por tanto, este precepto invocado, Art, 6.4 Directiva, por la parte actora no es aplicable al caso. En efecto, la resolución administrativa impugnada se dictó el 14 de junio de 2017. Sin embargo, la solicitud de autorización de residencia no se presentó hasta 6/11/2017, posterior incluso al dictado de la sentencia de instancia y con base y fundamento y documentos (contrato de trabajo e informe de Centro de Educación de personas mayores alegadas y documentos aportados con el escrito de recurso de apelación).

Lo cierto es que cuando se dictó la resolución administrativa impugnada, ni la sentencia de instancia, el apelante no había solicitado ninguna autorización de residencia. No puede, pues, utilizarse una solicitud presentada mucho después para intentar anular una resolución que, cuando se dictó, era perfectamente ajustada a derecho.

Como resumen de lo expuesto, debemos concluir que la expulsión acordada en la resolución sancionadora y confirmada en primera instancia constituye la medida procedente conforme a la más elemental aplicación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/201. Y aun cuando esta sentencia no se hubiera dictado, la solución sería la misma, pues, como hemos adelantado, a la circunstancia de la permanencia irregular en España del apelante se une la falta de documentación necesaria para conocer el lugar y momento de la entrada en territorio nacional y, por ende, las condiciones de la estancia, y no se habría acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115.

En consonancia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Don Paulino y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

NOVENO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 199/2018 INTERPUESTO POR DON Paulino CONTRA LA SENTENCIA Nº 240/2017 DE 18 DE OCTUBRE DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE LOS DE BILBAO, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 235/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01199 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.