Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000155/2019

NIG: 3803845320180001355

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000316/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000336/2018-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: Irene; Procurador: SANDRA REYES GONZALEZ

Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

__________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de octubre de 2019.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 155/2019, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia dictada el 06-02-2019 en su procedimiento abreviado 336/2018, sobre derecho de extranjería, sanción de expulsión. Intervienen las siguientes partes: (i) apelante, Dª Irene, representada por la procuradora Sra. Reyes González dirigida por el letrado Sr. Fernández Hidalgo; (ii) apelada, la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« 1º.- DESESTIMAR el recurso.

2º.- Imponer las costas del recurso a la parte recurrente. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia disponiendo en su lugar la estimación de la demanda dejando sin efecto la resolución impugnada.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 04-10-2019, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día previsto con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

1º.- Objeto del recurso.

La sentencia que constituye el objeto del actual recurso examinó la impugnación de la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife en materia de derecho de extranjería, sanción de expulsión con prohibición de entrada por plazo de un año por la infracción prevista en el artículo 53.1-a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Tras exponer la normativa aplicable y jurisprudencia que la interpreta así como la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el TJUE resolviendo cuestión prejudicial planteada sobre la medida que procede adoptar en relación a ciudadanos nacionales de terceros países en caso de situación irregular, concluye desestimando la demanda con los siguientes razonamientos atinentes al supuesto concreto:

« 1. En el caso que ahora nos ocupa la parte recurrente no sólo no acredita sino que ni siquiera invoca alguno de los supuestos enumerados en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115/CE. Consta aportada al acto de la vista la Resolución de 9 de noviembre de 2018 por la que se denegó a la actora la tarjeta de residencia de Familiar de Ciudadano de la UE, sin que conste que contra la misma se haya interpuesto recurso alguno.

2. Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la prohibición de entrada, la resolución aquí impugnada la establece por periodo de 1 años. La fijación de una prohibición de entrada por encima del periodo de 1 año requiere, conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, de una motivación específica en la resolución sancionadora. La Resolución objeto del recurso en este sentido la impone en su grado mínimo de un año.»

2º.- Recurso de apelación.

Plantea las siguientes cuestiones, expuestas en síntesis.

· Obvia la sentencia que a la fecha de celebración del juicio la parte recurrente presentó una nueva solicitud de permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario, indicando que a la fecha su madre ha regularizado su situación, para acreditar lo cual propuso prueba que le fue indebidamente denegada.

· Arraigo familiar alegado.

3º.- Cuestión previa.

La parte apelante en su recurso de apelación interesó el recibimiento a prueba en la segunda instancia en relación a la documental que pretendió aportar en el acto del juicio oral y le fue rechazada. En el cuerpo del escrito, no en el otrosí en el que solicita la práctica de la prueba, refiere que fue indebidamente rechazada. La solicitud pasó desapercibida para la Sala que procedió directamente a señalar fecha para votación y fallo. Esta providencia no fue recurrida pero procede ahora pronunciarnos sobre los medios de prueba a que se refiere la parte.

Los documentos cuya aportación pretende son: copia del certificado literal de matrimonio; solicitud de residencia como familiar de ciudadano de la UE, y; copia de alta en la Seguridad Social. Se inadmitieron por considerar que no guardan relación con la cuestión objeto del recurso.

Para pronunciarnos al respecto conviene precisar cuales son los hechos del caso. La recurrente, nacida el NUM000-1989, fue identificada el 21-03-2018 por funcionarios del CNP. Presentó un pasaporte de Venezuela con sello de entrada de 30- 10-2016 por el aeropuerto Madrid-Barajas. Según se refiere no consta en su base de datos ningún trámite de regularización. En sus alegaciones refirió que su padre Eugenio, nacional español, reside en España desde hace varios años, y que por razón de la crisis que vive Venezuela se vio en la necesidad de emigrar junto a su madre y hermana. Que está pendiente de obtener partida de nacimiento apostillada para iniciar los trámite de regularización, para lo que solicitará cita previa a finales del mes de abril, y que está empadronada en el domicilio de su padre junto con su hermana y su madre.

La argumentación jurídica gira sobre la situación de arraigo que acredita y la falta de proporcionalidad de la sanción.

Como expone la sentencia apelada, la parte hoy apelante no argumenta ni acredita que concurra alguno de los supuestos excepcionales a que se refiere la Directiva de retorno, 2008/115/CE. En estas circunstancias la prueba propuesta consideramos que no resulta relevante para pronunciarnos sobre el fundo del asunto, como seguidamente desarrollamos.

4º.- Desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 , 'Zaizoune'), según la cual debe aplicarse en los casos de situación irregular de nacionales de terceros países una obligación de retorno o expulsión en caso de su incumplimiento, salvo en los supuestos excepcionales previstos en la Directiva de retorno, 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, no proceden los argumentos sobre proporcionalidad en relación a la sanción de expulsión. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 5ª, sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), que al resolver la controversia de si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros que haya incurrido en conductas tipificadas como graves en la Ley de Extranjería o si, por el contrario, la sanción preferente debe ser la de multa cuando no concurran circunstancias agravantes adicionales, concluye ratificando como correcta la interpretación según la cual, ante un supuesto de estancia irregular procede decretar la expulsión 'salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5'; doctrina reiterada en las de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017), 19 de diciembre de 2018 (recurso 5248/2017) y de 28 de enero de 2019 (recurso 6577/2017).

Pues bien, en el caso, ya no es solo que no se argumente sobre que concurre alguno de los supuestos excepcionales previstos en la Directiva de retorno, sino que del examen de los hechos tampoco se advierte su concurrencia, pues de la situación descrita: padre nacional español que reside en España desde hace varios años y reagrupación de facto de la familia, hijas y esposa (véase la fecha de su empadronamiento); no se advierte tampoco la posible concurrencia de algún supuesto del artículo 5 de la Directiva, en concreto la protección de la vida familiar, pues no se ha desarrollado en territorio español y por tanto no resulta afectada por la orden de expulsión ya que no existía la convivencia con el padre desde que se trasladó a España, y lo que se pretende ahora es la reagrupación, por motivo de la crisis económica, de la familia que residía en Venezuela, lo que en todo caso debe ajustarse a las disposiciones que le son aplicables (el Real Decreto 240/2007 para familiares de ciudadano español). Por otra parte, una posible e hipotética regularización futura de la recurrente no afecta a su situación de estancia irregular que en el fondo no se discute (véase lo que dispone el artículo 241 del Real Decreto 557/2011).

En consecuencia procede la desestimación del recurso.

5º.- Las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponerlas a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos conforme autoriza el 139.4 a la cantidad máxima de 400 euros, habida cuenta de que se imponen por el criterio objetivo del vencimiento, y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación deducido en nombre de Dª Irene, frente a la sentencia dictada el 06-02-2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 336/2018, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos a la cantidad máxima de 400 euros.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.