Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 160/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00316/2019
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 160/2019
Apelante: Dª. Belen
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de junio de 2019.
El recurso de apelación 160/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Belen ,
representada por la procuradora Dª. Laura Lorenzo Arceo, dirigida por la letrada Dª. Marien Cristina Isacura del
Borrero contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 158/2018
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de los de A Coruña , sobre extranjería, siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Belen , representada y bajo la dirección letrada de Doña Marien Cristina Isacura del Borrero, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. José Luis Maez Barrera, contra la denegación de la solicitud presentada por Doña Belen , ante la Oficina de Extranjería de A Coruña, de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión; con imposición de las costas a la recurrente, dentro del límite señalado en el último fundamento de derecho.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la apelante: Doña Belen recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de A Coruña recaída en los autos de procedimiento abreviado número 158/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 8 de septiembre de 2017, denegatoria de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, de la ciudadana venezolana Doña Belen , en base a que falta el requisito de acreditación de dependencia económica del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso, la hija de la actora.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar la juzgadora a quo, que de la documental obrante en el expediente administrativo no se desprende que la actora estuviese a cargo de su hija pues las remesas remitidas en los años 2016 y 2017 no iban destinadas a cubrir su subsistencia básica, y en el caso de que fuera para su subsistencia sería para completar sus ingresos.

Que además la actora no acredita que carezca de bienes en Venezuela, ni de pensión de viudedad, no considerando suficiente la juez a quo , para acreditar la situación social y familiar de la recurrente, la planilla emitida por el Instituto venezolano de los seguros sociales.

Los motivos en los que se basa la Sra. Belen para solicitar la revocación de la sentencia de instancia giran en torno a las siguientes cuestiones: una incorrecta aplicación de la normativa; una falta de valoración del contexto del país de origen; una infracción del derecho fundamental al respeto a la vida privada y familiar, y una falta de ponderación de los bienes jurídicos del juego.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación, el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: La normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, son la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 2 c) de esta norma reglamentaria establece que: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que: ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

Y el apartado tercero establece que: 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.



TERCERO .- Doctrina y jurisprudencia sobre el alcance e interpretación de la locución 'estar a cargo': La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de la locución 'estar a cargo' se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017 ), al decir que: 'El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.



CUARTO : Sobre la correcta aplicación por la juez de instancia del Real Decreto 240/2007.

Requisito de 'estar a cargo' en el país de procedencia: Bajo el primero apartado del recurso de apelación, se atribuye a la juez de instancia un error en la delimitación de la normativa de aplicación y del concepto de familiar que debe de tenerse en cuenta en este caso, pues la apelante es madre (ascendiente directo) de una ciudadana española, siendo de aplicación el artículo 2 de del Real de decreto 240/2007 , y no el artículo 2 bis del mismo texto reglamentario, lo que a juicio de la actora es importante porque el requisito de estar a cargo en el país de procedencia solo se exige para la familia extensa, y no para los familiares directos.

Esta tesis se apoya en la redacción del artículo 2 del Real Decreto 240/2010 , que no dice que el requisito de estar a cargo deba cumplirse en el país de procedencia o de origen, y sí lo dice el artículo 2 bis.

Sin embargo esta interpretación no se acomoda a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, con cita a su vez de la seguida por el propio TJUE, que aun en el caso de los familiares a que se refiere el artículo 2 del RD 240/2007 , incluidos los ascendientes, establece que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas'; y añade 'La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Este criterio es el que mantiene el Tribunal Supremo en sentencias más recientes de las que se citan en el anterior fundamento de derecho, sentencia de 8 de mayo 2017 (Recurso 1712/2016 ), o en las de esta Sala de 11 de abril de 2018 (Recurso: 355/2018 ), 26 de septiembre de 2018 (Recurso: 40/2018 ), o la más reciente de 6 de febrero de 2019 (Recurso: 165/2018 ).

El concepto 'a cargo' deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la UE garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia de otro miembro de la familia, y no en este país, sino en su país de origen -en este caso, Venezuela-.



QUINTO .- Insuficiente acreditación del requisito de 'estar a cargo' en el país de origen.Desestimación del recurso de apelación: La cuestión a debatir en supuestos como el que se somete a nuestro enjuiciamiento, se presenta muy casuística, debiendo atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del solicitante del permiso.

La apelante estuvo residiendo en Venezuela hasta el año 2017, en que viajó a España. De lo que se trata es de valorar la situación de 'a cargo' de su hija, no en España una vez que pasó a vivir con ella en este país, sino, como queda dicho, en el país de origen, por lo que ninguna relevancia tiene el que la sentencia objeto de apelación hubiese omitido un pronunciamiento sobre la situación de la apelante en España.

En cuanto al derecho fundamental a la vida privada y familiar, no se niega el derecho que asiste a todas las personas a vivir en familia, y al respeto a su vida privada y familiar, como reconocen las normas nacionales e internacionales, pero en el marco de resolución de recursos como el que aquí nos ocupa, en el que se solicita la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, el análisis que debe de hacerse, es el de si los ciudadanos de un país que se trasladan a otro, cumplen los requisitos - en este caso estar a cargo de la persona reagrupante-, que también exigen las normas nacionales e internacionales (Directivas europeas).

La prueba con la que la apelante ha tratado de demostrar este extremo resulta insuficiente. Por una parte, el certificado del Instituto venezolano de los seguros sociales lo único que acredita es la relación de semanas y salarios cotizados en los últimos 15 años, pero no excluye que pueda percibir un pensión de viudedad.

Por lo que se refiere a los envíos de dinero, se limitaron al periodo temporal comprendido entre el mes de mayo de 2016 al de abril de 2017, por lo que ni siquiera completaron un año, y fue justo el anterior a viajar a España, cuando lo que consta en el expediente administrativo, a través del acta de defunción de su esposo, es que la apelante enviudó en el mes de marzo de 2010 y permaneció viviendo en Venezuela hasta el año 2017. Estos datos siembran una duda razonable sobre el verdadero objetivo que perseguían los envíos de dinero efectuados por su hija, pues parece que iban encaminados a crear una apariencia de necesidad, o en su caso, a contribuir a la mejora de las condiciones de vida de la madre, pero no a garantizar su subsistencia en el país de origen.

Además, no existe constancia de los medios de vida de la apelante durante el tiempo en que permaneció en Venezuela desde que falleció su esposo en el año 2010, hasta que viajó a España siete años después. No aporta ningún documento acreditativo de tal situación, ninguna certificación bancaria, registro de la propiedad, contrato de alquiler, recibos de consumos, etc... ni siquiera ha explicado cuál era su concreta situación en aquel país durante esos siete años.

Los envíos de dinero son de cantidades inferiores al importe de salario mínimo más bono de alimentación, previstos para las mensualidades en las que se hicieron en los años 2016 y 2017, y desde luego muy alejadas de la cantidad que en el informe Venezuela aportado por la apelante, aun referidos al mes de mayo de 2018, equivalía a 30 euros (28 millones de bolívares).

La situación que presenta la apelante no se asemeja a las que fueron objeto de estudio en las sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2016 (Recurso: 101/2016 ) y 8 de junio de 2016 (Recurso: 111/2016 ). En la primera de ellas, la reagrupada se trataba de una persona enferma, y se valoró la falta de medicamentos en Venezuela. Y en la segunda se valoró que la reagrupada quedara viuda poco antes de viajar a España, además de aportar un certificado de la Registradora Pública en el sentido de que no aparecían propiedades registradas a su nombre; y de que el envío de remesas dinerarias por parte de su hijo se remontaban al año en que aquella quedara viuda, y por tanto al año en el que había surgido la apremiante necesidad económica de la reagrupada, carente también de bienes en su país.

Por todo ello, coincide esta Sala en la solución a la que ha llegado la juez de instancia de desestimación del recurso, lo que hace que la sentencia deba ser confirmada.



SEXTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 500 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Belen contra la sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de A Coruña , en autos de Procedimiento Abreviado número 158/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 500 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0160-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.