Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 591/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0026210
Procedimiento Ordinario 591/2018
Demandante: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 316/2019
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistradas:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
En la Villa de Madrid a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 591/2018 , promovido ante este Tribunal a instancia del
Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ, en nombre y representación del BANCO SANTANDER, S.A.
, siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía
y la Comunidad Autónoma de Madrid representada por la Letrada de la Comunidad de Madrid; contra la
resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018, en la que
se desestima la reclamación económico-administrativa 28-09323-2015, interpuesta contra la liquidación por
ITP-AJD, modalidad TPO, practicada en expediente 2011 T 019922, por importe de 67.319,14 euros.

Antecedentes

PRIMERO: La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO: Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña ANA MARIA JIMENA CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 31 de julio de 2018, en la que se desestima la reclamación económico-administrativa 28-09323- 2015, interpuesta contra la liquidación por ITP-AJD, modalidad TPO, practicada en expediente 2011 T 019922, por importe de 67.319,14 euros.

Como antecedentes de hecho necesarios para la resolución de la cuestión planteada, debe dejarse sentados los siguientes: - El 30-12-2010 se otorgó escritura pública de dación en pago de deuda, mediante la cual la Sociedad CABAGUA, S.A. trasmite a Banco Santander, S.A. las naves industriales que se describen por un valor de 977.969,40 euros.

- Por considerar que esta transmisión estaba sujeta pero exenta del IVA y habiéndose renunciado a la exención, se presentó autoliquidación por el impuesto de TPO y AJD exclusivamente por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

- La Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid giró liquidación a cargo de la recurrente por la modalidad de Trasmisiones Patrimoniales onerosas por importe de 67.319,14 euros, por considerar que, si bien se trataba de una operación sujeta al IVA pero exenta del mismo al tratarse de una segunda o ulterior trasmisión, la renuncia de la exención no se había producido; también desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación.

- Presentada reclamación económico-administrativa, el TEAR la desestima en la resolución recurrida, por estimar que la renuncia a la exención del IVA no es válida en este caso, en concreto, por no constar la comunicación por escrito al transmitente ni la condición de sujeto pasivo del IVA del adquirente ni que el adquirente, por el destino previsible del bien o servicio, tiene derecho a la deducción total del IVA soportado; se argumenta además en la resolución que en este caso no había voluntad de renunciar a la exención del IVA, ya que las partes consideraban la operación como sujeta y no exenta de IVA.

La entidad demandante invoca, en síntesis, que los acuerdos impugnados no son conformes a Derecho, resultando plenamente justificado el derecho de la actora a la renuncia a la exención y a la correspondiente liquidación de la trasmisión por el concepto de IVA, y ello en base a las siguientes consideraciones: - La cita del art. 105 que se hace en el art.106.Uno, regla 3ª de la Ley del IVA , no puede extrapolarse al supuesto comprendido en la regla 1ª del mismo; - Se acredita que desde de 01.01.2 000, mi representada está dada de alta en el régimen de la prorrata especial, con derecho a la deducción total del IVA soportado, sin que haya sido dada de baja hasta el presente en dicho régimen; y - Concurren las circunstancias de haber renunciado a la exención el transmitente, empresario que actuaba en el ejercicio de su actividad, ser el adquirente un sujeto pasivo del Impuesto, actuando asimismo en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tener derecho a la deducción total del IVA soportado, en función del destino previsible de los bienes adquiridos.

Ambas Administraciones demandadas interesan la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Dado que en el presente caso se admite por todas las partes que la operación realizada está sujeta y exenta del IVA, la cuestión a resolver se reduce a determinar si la renuncia a la exención del IVA es válida.

El artículo 7.1 A) del Real Decreto Legislativo 1/1993 , de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que, son transmisiones patrimoniales sujetas las transmisiones onerosas por actos 'inter vivos' de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

Pero el mismo precepto establece que ' no estarán sujetas al concepto de 'transmisiones patrimoniales onerosas', regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas alImpuesto sobre el Valor Añadido . No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido . (....)'.

En el mismo sentido, la Ley 37/1992 , de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, señala también en su artículo 4, puntos 1 , 2 y 4 que 'estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen'; que 'se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional, entre otras, 'las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional'; y que 'as operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto 'transmisiones patrimoniales onerosas' del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' No obstante, en el citado artículo 4.4 LIVA se recoge como excepción a esta regla general de no sujeción a la modalidad TPO la siguiente: 'las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos '.

El artículo 20.22º A) LIVA dispone que estarán exentas de IVA : '22º A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones , incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.' De lo anteriormente expuesto podemos concluir, como norma general, que toda entrega y arrendamiento de bienes inmuebles que estén sujetas a IVA no lo estarán a TPO, y que quedará sujeto a IVA cuando la operación sea realizada por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; no obstante, la Ley del IVA enumera varias exenciones al impuesto, entre ellas ciertas operaciones inmobiliarias como la que nos ocupa que, al no tributar por IVA, habrán de hacerlo por TPO. Y a esta excepción se añade una particularidad más, y es que la renuncia a la exención deberá hacerse con los requisitos previstos en el art. 20.Dos de la Ley del IVA .

El citado art. 20.Dos señala : 'Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo , en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en el que se haya de soportar el Impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales.

Por tanto, en el caso de autos nos encontramos con una operación sujeta a IVA pero exenta en virtud del art. 20.Dos.22ª de la Ley del IVA ; por ello, la Administración tributaria impone su tributación por TPO.

Para poder renunciar a la exención -y por consiguiente tributar por IVA y no por TPO- es necesario cumplir los requisitos establecidos en el art. 20.Dos de la Ley del IVA .

De lo establecido en este artículo y en el art.8 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, se desprenden los siguientes requisitos para que la renuncia a la exención sea válida: 1- Que el adquirente sea sujeto pasivo del IVA y actúe en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

2- Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por las correspondientes adquisiciones.

3- Que el adquirente declare por escrito estas circunstancias al transmitente.

4- Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.



TERCERO: Basta el incumplimiento de uno de los requisitos señalados para que la renuncia a la exención no pueda aceptarse, sosteniéndose en este caso por la resolución recurrida, en primer lugar, que no consta en el expediente 'la comunicación al transmitente suscrita por la entidad adquirente de que en ella recaía la condición de sujeto pasivo del IVA y que tenía derecho a la deducción total del IVA soportado por la operación, debiendo considerarse insuficiente a estos efectos la mera mención de la repercusión del impuesto en el documento público, ya que lo contrario supondría equiparar una auténtica renuncia a la exención con una aplicación errónea del Impuesto.' Examinada la escritura pública de transmisión, resulta que en la estipulación 7ª se declara: 'la presente transmisión está sujeta directamente al IVA , habiendo percibido la parte vendedora de la parte compradora, por la obligada repercusión del impuesto, al tipo del 18%, la cantidad de ....'.

Pues bien, en la resolución recurrida, de conformidad con la doctrina del TS citada, se admite que con esta declaración puede considerarse plenamente cumplido el requisito de la comunicación fehaciente por el transmitente de la renuncia a la exención, de existir, pues tal renuncia viene implícita en la repercusión del impuesto.

Pero la administración considera que esta declaración no alcanza a la también exigida notificación referida al derecho del adquirente a la deducción total del IVA soportado, pues a tal extremo no se hace mención expresa ni puede deducirse razonablemente de la citada estipulación, ni consta la existencia de ninguna otra comunicación al respecto, de manera que tal derecho a la deducción total se relacione causalmente con la renuncia a la exención pretendida.

En este sentido, recordemos que el artículo 8 del Reglamento del Impuesto (aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre), establece: 'La renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 , 21 y 22 del apartado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente , en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles (.....).' Respecto a la interpretación de este precepto y la exigencia de estos requisitos formales, puede citarse la doctrina contenida en la STS, Sala Tercera, Sección 2ª, de 20 Ene. 2011, Rec. 24/2005 , en la que se argumenta: ' En suma, el Tribunal Supremo negó inicialmente la pretendida virtualidad de la llamada 'renuncia tácita o implícita' a la exención, al hacer suyos los argumentos esgrimidos en la sentencia de la Audiencia Nacional y enfatizar que el cumplimiento estricto de los requisitos formales establecidos en el artículo 8.1 del Reglamento del IVA son una condición esencial para la validez de dicha renuncia, criterio que consideramos debe extenderse al presente caso.

2. La posición de la Sala en pronunciamientos posteriores ha evolucionado desde la postura inicial más rigurosa hasta una posición mucho más antiformalista.

Así, en la sentencia de 13 de diciembre de 2006 (rec. núm. 4704/2001 ), a propósito de una operación de adquisición de un establecimiento de hostelería, la cuestión que se discutía era si la sociedad transmitente renunció o no correctamente a tal exención. Porque la renuncia a la exención, es decir, la tributación por IVA, implica la no tributación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados de acuerdo con el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 .

Dijo entonces esta Sala que 'a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA , el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos: a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por las correspondientes adquisiciones.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , añade dos requisitos formales: c) La renuncia deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición del correspondiente bien inmueble El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

La declaración suscrita por el adquirente constituye, pues, el justificante de la renuncia de aquél y deberá comunicarla al transmitente.

d) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y el transmitente deberá comunicar fehacientemente el adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquirente conozca cúal va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma , debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992 , en su apartado 4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del sujeto pasivo transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia. (F. de D. 3º).

La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse por escrito al transmitente, de la misma forma que éste ha de dejar constancia de la renuncia a la exención, la cual debe ser comunicada fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

La necesidad de notificación 'fehaciente' no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, contestando a una consulta formulada por la sociedad que comparece como recurrida, que se considera 'renuncia comunicada fehacientemente' la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término 'renuncia' sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente , frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término 'renuncia' en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

En la misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación num. 7352/2000 ) y 14 de marzo de 2006 (Rec. num. 1879/2001 ). (F. de D. 4º) y sentencia de 24 de enero de 2007 (rec. núm. 4108/2001 ).

Como quiera que, según se ha visto, no es exigible que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA, no puede negarse validez a tal comunicación por el hecho de que no se haya entregado a la Administración tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al transmitente como sujeto pasivo del Impuesto que ha de renunciar, en su caso, a la exención. Pero ninguna norma exige que tal comunicación se realice en documento público; por eso una escritura en la que el representante de la sociedad transmitente manifiesta que ha recibido del comprador por el concepto de IVA una cantidad satisface la exigencia de que se haya comunicado fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del inmueble.

En el caso de autos esta Sala coincide con la sentencia de instancia en que de la propia escritura de venta del inmueble cabe inferir la existencia de la renuncia a la exención del IVA por parte del transmitente. Del contenido de la escritura pública de venta de la vivienda en la que se hace constar que la operación a la que se refiere la escritura es acto sujeto al IVA y al efecto la representante de la entidad vendedora manifiesta que ha recibido del comprador por tal concepto la cantidad de 1.435.000 ptas. se deduce claramente que aunque no consta de forma expresa el término renuncia, de la misma cabe inferir, sin posibilidad de duda alguna al respecto, cúal era la voluntad común de las partes. La renuncia puede producirse de forma tácita o implícita.' Una correcta aplicación de esta línea antiformalista, exige en este caso considerar que se han cumplido los requisitos formales exigidos, debiendo considerarse irrelevante la alusión que se efectúa en la resolución recurrida respecto a la posible confusión de las partes respecto a la exención de la operación, pues tal exención procederá o no procederá o no según resulte de las normas legales aplicables y desde luego no de la opinión o voluntad subjetiva de las partes.



CUARTO: Además del incumplimiento del requisito formal señalado, la resolución recurrida sostiene que la recurrente no ha acreditado su derecho a la deducción total del IVA soportado, indicando que tal requisito podría haber sido acreditado ' mediante la aportación del modelo 390 del año anterior al del devengo del Impuesto, en el que constase que estaba acogido al régimen de prorrata especial con un porcentaje de deducción del 100 %'.

En este sentido, la actora alega que si ostenta el derecho a la deducción total por el IVA soportado por la adquisición formalizada, en función del destino previsible de los inmuebles adquiridos y por resultar de aplicación el régimen de la prorrata especial con porcentaje de deducción del 100%, y a estos efectos se cita el art. 106.Uno de la ley 37/1992 del IVA .

En relación con esto hay que recordar que el art. 102.1 de la Ley del IVA establece que 'la regla de prorrata será de aplicación cuando el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente entregas de bienes o prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho'.

Según el art. 103 . Uno, 'la regla de prorrata tendrá dos modalidades de aplicación: general y especial.

La regla de prorrata general se aplicará cuando no se den las circunstancias indicadas en el apartado siguiente.

Dos. La regla de prorrata especial será aplicable en los siguientes supuestos: 1.º Cuando los sujetos pasivos opten por la aplicación de dicha regla en los plazos y forma que se determinen reglamentariamente.

2.º Cuando el montante total de las cuotas deducibles en un año natural por aplicación de la regla de prorrata general exceda en un 10 por ciento o más del que resultaría por aplicación de la regla de prorrata especial.' El reglamento de la ley del IVA dispone, en relación con el cambio de régimen, lo siguiente: 'Artículo 28 Opción y solicitudes en materia de deducciones 1. Los sujetos pasivos podrán ejercitar la opción y formular las solicitudes en materia de deducciones que se indican a continuación, en los plazos y con los efectos que asimismo se señalan: 1.º Opción por la aplicación de la regla de prorrata especial, a que se refiere el número 1.º del apartado dos del artículo 103 de la Ley del Impuesto (....).' Por su parte, el art. 105.1 de la ley del IVA establece que en el procedimiento de prorrata general el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable a cada año natural será el fijado como definitivo para el año precedente.

Sin embargo, como invoca la recurrente, el régimen de prorrata especial en IVA se rige por las normas del art. 106 de la ley del IVA que establece: 'El ejercicio del derecho a deducir en la prorrata especial se ajustará a las siguientes reglas: 1.ª Las cuotas impositivas soportadas en la adquisición o importación de bienes o servicios utilizados exclusivamente en la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción podrán deducirse íntegramente.

2.ª Las cuotas impositivas soportadas en la adquisición o importación de bienes o servicios utilizados exclusivamente en la realización de operaciones que no originen el derecho a deducir no podrán ser objeto de deducción.

3.ª Las cuotas impositivas soportadas en la adquisición o importación de bienes o servicios utilizados sólo en parte en la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción podrán ser deducidas en la proporción resultante de aplicar al importe global de las mismas el porcentaje a que se refiere el artículo 104, apartados Dos y siguientes (....).' Pues bien, lo cierto es que con la demanda se aporta un certificado de la Agencia Tributaria de noviembre de 2017 en el que se hace constar que 'La entidad de referencia figura dada de alta en opción de prorrata especial de IVA con fecha 01.01.2000 sin que, a la fecha de expedición de este certificado, conste que haya sido dada de baja de dicha opción.' En definitiva, de este documento se desprende que la recurrente goza del régimen de prorrata especial en el IVA desde el ejercicio 2000 sin interrupción, y por tanto aplicable en la fecha del devengo del impuesto, con la consecuencia invocada, es decir, el derecho a la deducción íntegra del IVA soportado en la concreta operación que se examina.

Y no cabe que la Administración exija la prueba de ese extremo mediante la aportación de un determinado documento, al amparo de lo establecido en el artículo 105.1 de la Ley 58/2003, LGT , pues del certificado acompañado con la demanda resulta que a la Administración Tributaria le consta ese dato, por lo que no resulta admisible que trate de ignorarlo bajo la excusa de falta de prueba.

Por último, y tal como alega la recurrente, la operación que nos ocupa se encuadra, sin duda, entre las previstas en la regla 1ª del artículo 106 -y no entre las incluidas en la regla 3ª-, sin que por lo tanto tenga sentido alguno la alusión a ningún porcentaje de deducción conforme a lo previsto en el artículo 105.

No cuestionándose por la Administración la concurrencia de ninguno otro requisito material para la validez de la renuncia a la exención, debe estimarse el presente recurso.



QUINTO: Las costas del recurso se imponen a las administraciones demandadas, por aplicación del criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 LJCA .

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y, en su caso, derechos de Procurador la de 1.500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Hidalgo Martínez, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 31 de julio de 2018, en la que se desestima la reclamación económico-administrativa 28-09323-2015, interpuesta contra la liquidación por ITP-AJD, modalidad TPO, practicada en expediente 2011 T 019922, por importe de 67.319,14 euros y, en consecuencia, ANULAMOS dichas resoluciones.

Con imposición de las costas procesales causadas a las administraciones demandadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2609-0000-93-0591-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2609-0000-93-0591-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO