Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1173/2017 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO:RAP 1173/17
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚMERO 316/2020
En la ciudad de Valencia, a treinta de abril de dos mil veinte.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dña ROSARIO VIDAL MÁS , D .MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, DñaMERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
Magistrados,el Rollo de apelación número 1743/2017, interpuesto por D Sagrario representada por la
Procuradora D ALICIA SUAUcontra la sentencia n.º 234/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 8 de Valencia, de fecha 11 de julio de 2017, en el procedimiento abreviado 401/16,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resoluciónde Delegaciónde
Gobierno de fecha 24 de junio 2016, denegatoria de la autorización de residencia temporal de familiar de
ciudadano de la Unión.Interviene como parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA asistida por el ABOGADO DEL ESTADO; siendo Ponente la Magistrada Doña MERCEDES
GALOTTO LÓPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 401/2016, seguidos a instancia de D D Sagrario contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 24 de junio 2016, denegatoria de la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión , se dicto sentencia n.º 234/2017 cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por DÑA. Sagrario , representada y asistida por laSra. LetradaDña. Carmen Cabrera Martínez contra la Resolución de 24 de junio de 2016 por la que se resuelve denegar la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión formulada por la demandante, con imposición de las costas causadas a la actora con el límite máximo de 500 euros, más el IVA correspondiente por los conceptos de defensa y representación de la Administración demandada' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por D Sagrario representada por la Procuradora D ALICIA SUAU, recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 21 de abril de 2020, que tuvo lugar via telematica debido a los efectos de aplicación del Real Decreto 43/2020, de 14 de marzo de estado de alarma

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponerecurso de Apelación contra la sentencia n.º 234/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en el procedimiento abreviado 401/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 24 de junio 2016, denegatoria de la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión.

Alega la parteapelanteerror en la valoraciónde la prueba aportada llevando a una aplicación indebida del articulo 2 del Real Decreto 240/2007 al resultar acreditada la situación de dependencia económica de la apelante respecto de su hijo ,ciudadano de la UE, ante la edad de la recurrente, 62 años, y delicado estado de salud encontrándose a cargo de su hijo. Considera incorrectamente aplicada la doctrina del Tribunal de Justicia de la Union al carecer la apelante de ingresos suficientes para subsistir.

La sentencia dictada por el juez a quo , tras citar el art 2 y el art 8 del Real decreto 240/2007, y reproducir la STSJ Galicia de 13 de mayo 2015 (rec 51/2015) alcanza una conclusión desestimatoria de la pretensión deducida señalando que: ' (...) Ello es así porque tal y como alegó la administración demandada no se acredita que la demandante viva a cargo de su hijo de nacionalidad española. Con este fin se considera insuficiente el certificado de empadronamiento aportado, que lo único que otorga es la presunción de que la demandante reside con su hijo. Tampoco acredita lo pretendido por la actora el acta de manifestaciones, pues no demuestra que exista una situación real de dependencia de su hijo. A su vez, la demandante admite que no ha recibido dinero de su hijo durante su estancia en Argentina, puesto que trabajó hasta septiembre de 2015, viniendo a España en diciembre de 2015. A su vez admite que cobra una pensión, si bien alega que no tiene suficiente dinero para su mantenimiento dados los gastos que tiene -aporta en el expediente administrativo un resumen de gastos- que sin embargo no acredita, pues se considera insuficiente el citado resumen de gastos aportado, así como también el resto de gastos aportado. (...)'.

Examinado el expediente deben destacarse los siguientes datos : - En fecha 13 de abril 2016, la recurrente de nacionalidad argentina, mayor de 21 años, y ascendiente de ciudadano nacionalizad0 español ,presenta solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unió Europea.

-Se acompaña la siguiente documentación: pasaporte; documentación acreditativa del vinculo ( certificación de nacimiento); documentación laboral de su hijo, seguro medico, informe clinico; certificado de empadronamiento.



SEGUNDO.- La cuestión de fondo controvertida en el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por el artículo 2.c) del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para el otorgamiento del visado de familiar de comunitario pretendido por la parte recurrente.

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable la Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b )'.

El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que : ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembrode la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (...)d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.' .

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016 , ha declarado lo siguiente: ' (...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art.

2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...)Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en elart. 18.1 CE, habiendo declarado laSTC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07 , que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado elart. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por elart. 18.1 CE' .

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser ascendiente en primer grado; b) que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

Con el fin de determinar cuando se encuentra 'a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), que requiere: - La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016 (Rec. 1177/2016 ); STS 10 de octubre de 2016 (Rec. 335/2016); STS24 de julio de 2014(Rec. 62/2014 ), ySTS10 de junio de 2013(, Rec. 3869/2012), entre otras. Además, se ha visto completada con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , ).

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencias de 11 de octubre de 2016, (Rec. 1177/2016) STS19 de octubre de 2015(Rec. 1373/2015), y STS 23 de septiembre de 2014(Rec. 278/2013), entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Señalan las citadas sentencias que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si se está a cargo del ciudadano comunitario, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente/descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Por tanto la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, requierela acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, ademas de de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.

Pues bien, examinada la documentaciónobranteen autos e incorporada al expediente administrativo no sirve para acreditar que la recurrente viva a cargo de su hijo. Noconstan envíosde dinero durante el año anterior a su solicitud, no siendo controvertido que la apelante trabajo en Argentina hasta el mes de septiembre 2015 y fue en diciembre 2015 cuando viajo a España , solicitando la autorización en abril 2016, percibiendo una pensión de jubilación de su país de origen.

La Sala acepta la argumentación de la sentencia de la Instancia alno estimar suficientemente acreditado que el solicitante del visado viva 'a cargo' (según la interpretación que de ese concepto hemos realizado)de su hijolo que supone el incumplimiento de un requisito sustancial para la obtención del visado solicitado y, por ello, conlleva la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Procede verificarcondena en costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1- La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por D Sagrario representada por la Procuradora D ALICIA SUAUcontra la sentencia n.º 234/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, de fecha 11 de julio de 2017, en el procedimiento abreviado 401/16, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 24 de junio 2016 2- Procede verificar condena en costas procesales a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

NOTA.- Se recuerda que los plazos están suspendidos, como consecuencia del Estado de Alarma, y empezaran a correr al día siguiente de su levantamiento.