Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4173/2018 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00316/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4173/2018

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 25 de junio de 2020

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4173/2018 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por COMPAÑÍA OLEÍCOLA DE REFINACIÓN Y ENVASADO S.A. (COREYSA), representada por el Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y defendida por el Letrado D. Álvaro Moreno Odero, contra la resolución de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de alzada interpuesto por COREYSA contra la resolución del procedimiento sancionador en materia de calidad agroalimentaria ICA-OU-00057/2015-AV.

Es parte demandada la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Paula Ruiz Cotelo.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez en nombre y representación de COMPAÑIA OLEÍCOLA DE REFINACIÓN Y ENVASADO SA (COREYSA), interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de alzada interpuesto por COREYSA contra la resolución del procedimiento sancionador en materia de calidad agroalimentaria ICA-OU-00057/2015-AV por la que se le impone una multa de 9.000 euros por la comisión de dos infracciones graves tipificadas respectivamente en los artículos 68.18 y 68.24 de la Ley 2/2005, de 18 de febrero de promoción y defensa de la calidad alimentaria gallega.

SEGUNDO:Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.

Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que estime el presente recurso contencioso-administrativo y declare no ser conforme a Derecho la resolución de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de alzada en el expediente ICA-OU-00057/2015 AV en procedimiento sancionador en materia de calidad agroalimentaria, y se impone multa de 9.000 euros y deniega la suspensión, anulándola, y condenando a la Administración demandada al pago de las costas.

TERCERO: La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita que se desestime el recurso.

CUARTO:Se fijó la cuantía del recurso en 9.000 euros y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, limitada a la documental, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo, el día 23 de junio de 2020, estando designado como ponente el Magistrado D. Antonio Martínez Quintanar.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la caducidad del procedimiento sancionador.

La parte demandante alega como primer motivo de nulidad de la resolución sancionadora recurrida la caducidad del procedimiento administrativo sancionador, argumentando en los siguientes términos:

'Como consta en la propia resolución, el expediente sancionador se inicia por visita realizada el 26 de junio de 2015, y acta levantada dicho día, si bien no se dicta el inicio del procedimiento hasta el 24 de noviembre de 2015, pero para determinar el día de inicio debemos acudir a la propia Ley 2/2005, de 18 de febrero, de promoción y defensa de la calidad alimentaria gallega, que fija como plazo máximo para resolver en su art. 80.2 . Pero debemos acudir al artículo anterior que fija la fecha de inicio en el cómputo al decir:

2. Cuando exista toma de muestras, las actuaciones de la inspección se entenderán finalizadas después de haber practicado el análisis inicial.

Las solicitudes de análisis contradictorios y dirimentes que fueran necesarios interrumpirán el plazo de caducidad hasta que se practiquen.

Efectivamente como refleja la resolución y el acta, se recogieron en el acta TL 29/2015 toma de muestras y recogida de documentación, y efectivamente se dicta informe definitivo sobre las mismas el 23 de julio de 2015, y siendo que la notificación de la resolución lo ha sido el 17 de mayo de 2017, han transcurrido los 18 meses.'

No cabe acoger la argumentación de la demandante, ya que no aplica de forma correcta las bases para realizar el cómputo del plazo de caducidad de 18 meses. El dies a quoes el día de incoación del expediente, esto es, el 24.11.2015, y el dies ad quemla fecha de notificación de la resolución del procedimiento administrativo, esto es, el 17 de mayo de 2017, que se sitúa dentro del plazo de 18 meses.

En este sentido, la letrada de la Xunta de Galicia recuerda que con arreglo al artículo 80.2 de la Ley 2/2005,de promoción y defensa de la calidad alimentaria gallega, 'el plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa que ponga fin al procedimiento será de dieciocho meses, a contar desde la fecha de inicio del procedimiento administrativo sancionador, que se corresponde con la fecha del acuerdo de incoación. Transcurrido este plazo sin que se haya notificado la resolución, se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones.'

La fecha de la inspección no es relevante para el cómputo del plazo de caducidad, porque es previa a la incoación del expediente. La parte actora interpreta de forma errónea la referencia del artículo 79.2 de la Ley 2/2005, de promoción y defensa de la calidad alimentaria gallega, que establece lo siguiente:

'Cuando exista toma de muestras, las actuaciones de la inspección se entenderán finalizadas después de haber practicado el análisis inicial.

Las solicitudes de análisis contradictorios y dirimentes que fueran necesarios interrumpirán el plazo de caducidad hasta que se practiquen.'

El sentido de este precepto no es retrotraer el dies a quodel plazo de caducidad a un momento anterior al del acuerdo de incoación, sino el de interrumpir el cómputo de un plazo de caducidad ya iniciado cuando se efectúe, en el marco de un procedimiento ya incoado y en tramitación, una solicitud de análisis contradictorios y dirimentes (lo que no es el caso). Es decir, tal y como razona la resolución recurrida, el sentido del precepto nunca conduciría a favorecer la caducidad, sino a descontar el tiempo invertido en esas analíticas del periodo comprendido total comprendido entre la fecha de incoación del expediente -que sigue siendo el dies a quo- y la de notificación de su resolución -dies ad quem-. No se puede interrumpir un plazo no iniciado, y este inicio se produce con el acuerdo de incoación, nunca con la visita de inspección anterior a la incoación del procedimiento. En consecuencia, no hay caducidad del procedimiento.

SEGUNDO: Sobre la prescripción.

En la demanda se alega que 'faltan escasos días para queprescriban hasta las sanciones graves.

Aunque no se sancione por las infracciones señaladas como a4, a5 y a6, no se dice que al ser leves están claramente prescritas, si bien se estiman nuestras alegaciones en relación a las misma dada lo evidente de su falta de imputación y por tanto de la conculcación del Principio Acusatorio.

Pero a lo anterior debemos denunciar que la infracción descrita como a2 y a3 , incluida en el punto 2º del fundamento de derecho IV, se describe como infracción LEVE en la calificación literal de la misma, tal y como se extrae del folio 6 de la resolución en el párrafo 4.

Esta evidencia de la determinación literal como LEVE de la irregularidad denunciada sobre las irregularidades a2 y a3 hace que hayan prescrito irremediablemente por tener tal condición conforme al art. 79 de la 2/2015:

1. Las infracciones leves a que se refiere la presente ley prescribirán al año, las graves a los dos años y las muy graves a los tres años. El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido la infracción. La prescripción se interrumpirá desde el momento en que el presunto infractor tenga conocimiento de la iniciación del procedimiento.

Si bien se hace referencia al art. 68 sobre sanciones graves, pero el evidente error cometido de nuevo por esa Administración, hace que debamos acudir a la interpretación más favorable a mi representada en base al principio IN DUBIO POR REO, para no ocasionar de nuevo más indefensión a mi representada.'

La Letrada de la Xunta de Galiciaen respuesta a esta alegación manifiesta que 'en lo que a la prescripción se ha dicho que dicha alegación carece de sentido toda vez que las leves no fueron debidamente imputadas en su momento se acuerda no exigir ningún tipo de responsabilidad por las mismas, y por ello no puede haber prescripción de infracciones que no ha sido impuestas.

En cuanto a la alegación de prescripción de las graves 'faltan pocos días'...carece de toda base y sustento dicha alegación o están prescritas o no. Y en el presente caso no lo están toda vez que el inicio de la tramitación del expediente sancionador, notificado al recurrente mediante publicación en el BOE en febrero de 2016 interrumpe la prescripción sin que hayan pasado los dos años que exige la Ley para entender prescritas las mismas.

Ya se dijo en la Resolución que el que la infracción prevista en el 68.24 de la Ley se describiera como leve en la Resolución no es causa para que la misma se considere prescrita puesto que se trató de un error material puntual en un párrafo de la Resolución debidamente corregido a lo largo de la misma ya que en ningún precepto más se vuelve a hablar de infracción leve y se tipifica correctamente. Es más, ni las leves se encontrarían prescritas ya que la fecha inicial es la de la que se hubiera cometido, entendiendo por tal , de acuerdo con la jurisprudencia , la fecha en la que la Administración tiene conocimiento de las mismas. En el presente caso cuando el inspector visita el centro en junio de 2015, por lo que no ha transcurrido tampoco el año exigido por la Ley.'

El análisis de la prescripción debe limitarse a las infracciones por las que es sancionada la recurrente, careciendo de objeto y finalidad examinar la eventual prescripción de infracciones que no se le imputan en la resolución recurrida y por las que no es sancionada, con independencia de que se hubieran valorado en la propuesta de resolución. Y de las alegaciones de la demanda no se desprende ninguna razón por la cual se pueda considerar prescrita ninguna de las infracciones graves por las que fue sancionada.

El plazo de prescripción aplicable es el de las infracciones graves, no el de las leves, porque la actora fue sancionada como responsable de las infracciones previstas en los apartados 68.24 y 68.18 de la Ley 2/2005, de 18 de febrero de promoción y defensa de la calidad alimentaria gallega, las cuales se califican por dicha ley como infracciones graves. La mención por la resolución del expediente sancionador a la 'infracción levetipificada en el artículo 68.24 de la Ley 2/2005' es un mero error material evidente y ostensible en la transcripción, ya que la ley es clara cuando tipifica esa infracción como grave y no hay duda del tipo infractor aplicado, que se identifica no solo con la mención numérica al artículo y su apartado sino con la referencia a su contenido.

Además, en la resolución del recurso de alzada ya se corrige ese error material, y concordamos con su apreciación de que esa mención al carácter 'leve' de la infracción apreciada no le generó indefensión alguna a la interesada, visto el tenor inequívoco de la ley, la clara identificación del tipo infractor aplicado y a que en la misma resolución ya se le advertía de que se trataba de una infracción grave, aplicándole las sanciones por las infracciones de esta naturaleza.

TERCERO: Sobre la indefensión por falta de notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador y la publicación en el BOE. Conculcación del derecho de audiencia.

La parte demandante alega que 'causa una grave indefensión a quien suscribe, al no notificar en forma el inicio del expediente sancionador y utilizar indebidamente las notificaciones vía BOE, no solo porque las misma constan intentadas a COREYSA y no a Compañía Oleícola de Refinación y Envasado S.A.U. sino además aun cuando consta intento en el domicilio habitual de la empresa es IMPOSIBLE que este no se hubiera podido realizar, pues la sede de mi representada se trata de una fábrica de envasado con una actividad diaria frenética, en donde trabajan más de 70 personas de forma diaria e ininterrumpida desde las 8 de la mañana hasta las 7 de la tarde, y así desde hace más de 40 años que son los que lleva aperturada la misma en el mismo sitio, por lo que no solo es conocida por toda Osuna sino por gran parte de la provincia de Sevilla, es por lo que consideramos injustificado tal actuación excepcional'.

La cita del artículo 59 de la LRJPAC 30/1992 realizada en la demanda no permite apreciar ninguna vulneración legal en la práctica de los intentos de notificación y ulterior notificación edictal. Señalaba dicho precepto, en la redacción vigente cuando se realizaron los intentos de notificación -derivada de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre- que:

'2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

3. (Derogado).

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Consta en el expediente administrativo el acuse de recibo que evidencia el cumplimiento de las formalidades legales en los intentos de notificación al dirigirse al domicilio de la empresa denunciada (Paseo de San Arcadio s/n, 41460 OSUNA), y constan efectuados los dos intentos en días y hora diferentes (1º intento a las 13 horas del 30.11.15 y segundo intento a las 14.50 horas del día 1.12.15).

Las consideraciones de la demandante sobre la imposibilidad de que la destinataria de la notificación fuera considerada como ausente pugnan con la acreditación documental, en la forma legalmente exigible, de dicha circunstancia, por parte del operador postal, que es quien hace constar esa imposibilidad de entrega con ocasión de los intentos de notificación realizados en el domicilio de la interesada, ante lo cual no le quedaba otra alternativa a la Administración que proceder a la notificación edictal, en la forma en que lo hizo.

No se ha desvirtuado por prueba en contrario el carácter fehaciente y valor probatorio de la documentación del operador postal, sancionado por el artículo 39 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, conforme al cual:

'La entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales realizada por el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal tendrá como efecto la constancia fehaciente de su recepción, sin perjuicio de que los demás operadores realicen este tipo de notificaciones en el ámbito no reservado, cuyos efectos se regirán por las normas de derecho privado.'

Cumplidas esas actuaciones dirigidas al intento de notificación personal, y que no resultaron fructuosas según lo acreditado por la documentación del operador postal, resulta conforme a derecho acudir a la notificación edictal, verificada mediante publicación en el BOE con fecha 04.02.16 (nº30), anuncio de 14 de enero de 2016 de la Jefatura Territorial de la Consellería de Medio Rural en Ourense (folio 38 del expediente administrativo), mediante el cual se emplaza a la interesada para ser notificada por comparecencia en el expediente ICA-OU-0057/2015-AV. También se hace constar la publicación del anuncio en el Diario Oficial de Galicia, si bien se advierte que la eficacia del acto notificado se supeditará a su publicación en el BOE.

Por ello no se puede considerar que se haya omitido el trámite de audiencia, ya que sí se concedió, mediante la notificación edictal, que cuando se realiza previo cumplimiento de las formalidades legales, despliega la misma virtualidad y eficacia que la notificación personal, permitiendo considerar cumplido el trámite correspondiente.

No hay irregularidad formal en la que sustentar el alegato de nulidad procedimental determinante de indefensión, y ni siquiera hay indefensión sustantiva, ya que la empresa interesada ha podido conocer el expediente y defenderse, constando la notificación y conocimiento de la propuesta de resolución frente a la que realizó alegaciones, que recibieron la oportuna respuesta. Es decir, no solo pudo ejercitar su derecho de defensa en la tramitación del expediente, sino que de hecho lo hizo, y no se concreta en la demanda cuál es la concreta alegación que perdió la posibilidad de realizar o cuál es la concreta prueba que no pudo proponer que hubieran de presumirse con relevancia decisiva para la resolución del procedimiento.

Por otra parte también pudo ejercitar su derecho de defensa con ocasión del recurso de alzada, y vistos los términos de la demanda no cabe apreciar que se le haya privado en el expediente de la posibilidad de realizar alguna alegación o de proponer o aportar alguna prueba relevante, con lo que en ningún caso podría declararse la nulidad por las consideraciones realizadas en relación con la notificación del acuerdo de incoación.

CUARTO: Sobre la indefensión por modificar la graduación de las infracciones cometidas. Conculcación del principio de tipicidad y acusatorio.

La parte demandante alega que la 'resolución dictada en sudía, y que ahora prácticamente se reproduce viene a intentar subsanar las notorias deficiencias, ciertamente confusas, de la propuesta de resolución dictada, pero lo que es una cuestión indiscutible es que la propuesta de resolución identificaba claramente los apartados a y e del art. 76 de la Ley 2/2005 , para graduar las sanciones. Y contradiciendo dicha graduación, y como es lógico, causando una grava (sic) indefensión, de nuevo a esta parte, la resolución ahora dictada basa su graduación de las sanciones en los apartados b, d y e del referido art. 76.2.

Pues bien, mantener y defender ahora dichos motivos de agravamiento de las sanciones, sin aplicación del principio de proporcionalidad, es conculcar el principio acusatorio y de tipicidad. Es por ello que en su caso debe sancionarse por el mínimo establecido, esto es, en su tramo inferior, 2001 euros.

Por todo lo anterior se conculca el Principio Acusatorio y el de Tipificación y por tanto el derecho de defensa al desconocer exactamente cuáles son las infracciones y cuales las sanciones. Esta circunstancia ciertamente confusa crea indefensión e impide que se pueda desplegar con plenas garantías una defensa de nuestro intereses y lo que claramente entendemos que ha sido una actuación complemente legal y carente de ilegalidad alguna, muy alejada de cometer infracción susceptible de reparo sancionador.'

En el análisis de este motivo de impugnación debemos indicar que no se aprecia la vulneración de ninguno de los principios invocados, ya que la resolución del expediente no altera en perjuicio de la denunciada ni los hechos ni su calificación jurídica. Antes al contrario, deja de sancionar por alguna de las infracciones contempladas en la propuesta de resolución -precisamente para preservar el derecho de defensa, al considerar que no habían sido correctamente imputadas-, mantiene la calificación jurídica de las restantes, y realiza una graduación de las sanciones más favorable a los intereses de la denunciada que la realizada en la propuesta de resolución, reduciendo la sanción pecuniaria impuesta, que en la propuesta de resolución se cuantificaba en 12.000 euros, mientras que en la resolución del expediente esta suma se reduce a 9.000 euros.

No hay agravación respecto a la propuesta, sino todo lo contrario, por lo que no hay base para apreciar la vulneración del principio acusatorio ni del derecho de defensa, ya que la denunciada pudo defenderse respecto a la integridad de las cuestiones fácticas y jurídicas valoradas en la resolución sancionadora, cuyo grado de vinculación con la propuesta de resolución no alcanza a la graduación de la sanción, máxime cuando lo que se realiza en la resolución definitiva es una rebaja de la sanción respecto a la propuesta, lo que en modo alguno puede decirse que implique un menoscabo para el derecho de defensa ni para el principio acusatorio.

En cuanto a la graduación de la sanción la demandante considera que se debería haber fijado en su grado mínimo, pero no articula una crítica fundamentada a los criterios de agravación tenidos en cuenta en la resolución sancionadora, cuya motivación no se puede considerar desvirtuada. Además, debe señalarse que utiliza con imprecisión el término 'grado', que se identifica con un determinado tramo del arco sancionador y no con la cifra concreta que representa el límite mínimo absoluto con el que se inicia ese arco. Las dos multas impuestas se encuentran dentro del grado mínimo, aunque sean superiores al límite inferior absoluto.

Por otra parte, ninguno de los criterios aplicados representa ninguna circunstancia o hecho novedoso para la demandante, ya que toman en consideración la concurrencia de varias irregularidades (circunstancia de la que ya era conocedora la denunciada), el perjuicio a los consumidores (debidamente motivado) y el volumen de ventas de la expedientada y su posición en el mercado (otra circunstancia por ella conocida y respecto a cuyo contenido nada dice en contra que lo desvirtúe). Por tanto, no hay ninguna alteración ni en los hechos tenidos en cuenta en la resolución sancionadora ni en su calificación jurídica, y las únicas modificaciones respecto a la propuesta de resolución operan en beneficio de la denunciada, al dejar de sancionar por determinados hechos y determinadas infracciones.

Por todo lo expuesto, no cabe acoger el primer motivo de impugnación articulado en la demanda, en el que se reprochaba a la Administración la contravención del procedimiento legalmente establecido dada la 'caótica tramitación', aseveración fundamentada en la supuesta comisión de errores de procedimiento como la falta de notificación del acuerdo de inicio, cercenando el derecho de audiencia y defensa, la dilatación de los plazos que determinó que hubiera caducado, e incluso prescrito las sanciones leves, o los defectos de la propuesta de resolución. Ya se han analizado todas estas alegaciones sobre supuestos defectos procedimentales, y se ha motivado que no hay ni caducidad del procedimiento, ni prescripción de las infracciones, ni irregularidad formal alguna ni indefensión, por lo que dicho reproche genérico de la demandante sobre el procedimiento seguido debe ser desestimado.

En cuanto a la tipicidad, lo que suscita este principio es la necesidad de examinar si es correcta y posible la subsunción de los hechos que se puedan considerar probados en la descripción de las infracciones por las que es sancionada la recurrente, lo que será objeto de análisis en los siguientes fundamentos de derecho.

QUINTO: Sobre la tipicidad en relación a la primera infracción.

La parte demandantealega, en relación al primer defecto en el etiquetado (relacionado con la mención 'preparado graso') , que la 'confusa propuesta nos indujo a pensar que la infracción consistía en el tipo de producto, y por ello se argumentó su legalidad concretamente en lo referente al Preparado Graso Suave Capicúa Especial para cocinar, pues son claramente de GRASAS VEGETABLES regulado por el Real Decreto 1011/1981, de 10 de abril, que aprueba la Reglamentación Técnico Sanitaria de grasas comestibles. Y no en el Real Decreto 308/81 de aceites vegetales comestibles.

Aun, así y viendo ahora que la infracción es únicamente referente al etiquetado y a la no aparición en el frontal de la etiqueta entendemos que no se conculca precepto alguno por dicha circunstancia. Y por tanto no hay infracción, pues el producto está perfectamente identificado.

La infracción lo es presuntamente en relación al art. 13.1 del R(UE) 1169/2011 que establece que la información facilitada al consumidor se indicará en un lugar destacado (denominación del producto) y no podemos más que negar la posible comisión de infracción alguna dado que la denominación del mismo es claro, Preparado Graso, que el mismo es suave, especial para cocinar .

Simple y llanamente no existe incumplimiento de la normativa de etiquetado de productos alimenticios, la misma no conlleva ninguna irregularidad en el actuar de mi representado, que cumple escrupulosamente con la normativa vigente, y no se contraviene el contenido del art. 8.1.b del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio , que aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. (...)Aun así, de ser sancionable, cosa que negamos, la tipificación como grave es igualmente excesiva dado que en su caso sería LEVE conforme al art. 67.5'.

Para responder a este motivo de impugnación, hay que recordar que la resolución del recurso de alzada señalaba que del acta de inspección y documentación que la acompaña se constatan los siguientes defectos de etiquetado:

'a1) La supuesta denominación de venta del producto no aparece en su cara frontal apareciendo como única posible denominación de venta del producto en un costado de la etiqueta y en caracteres menos destacados y de la mitad de tamaño que los 'INGREDIENTES', la mención 'Preparado Graso', y a su vez se presenta en caracteres de letra diez veces inferior a la indicación facultativa 'SUAVE'.

Aunque la demandante considere que ello no vulnera la normativa aplicable, basta detenerse en las exigencias aplicables al etiquetado para corroborar que la vulneración es clara, ya que tanto la ubicación como el tamaño de la letra (en un costado y en caracteres menos destacados y mucho más pequeños que otras menciones accesorias o facultativas) impiden considerar correctamente incorporada a la etiqueta la denominación de venta. Así, en la resolución del recurso de alzada se razonaba al respecto:

'1º.- El defecto señalado en el punto a1) del apartado PRIMERO de esta resolución vulnera lo previsto en el artículo 13.1 del R(UE) 1169/2011 sobre información alimentaria facilitada al consumidor en el que dice que la información obligatoria (entre las que se incluye la denominación del alimento ex artigo 9 de dicha Norma) se indicará en un lugar destacado de manera que sea fácilmente visible y claramente legible. Añadiendo, además que: 'En modo alguno, estará disimulada, tapada o separada por ninguna otra indicación o imagen, ni por ningún otro material interpuesto.'

El riesgo de confusión generado por el etiquetado respecto a la propia identidad del producto (comprendiendo la naturaleza y características del mismo) es evidente, habida cuenta del aspecto oleoso del producto y su forma de presentación y colocación en los lineales con los aceites comestibles, induciendo a pensar que se trata de un aceite de oliva. Así lo aprecia la resolución recurrida, y la ubicación y tamaño de letra de la indicación 'preparado graso', en el contexto del envase, por su forma y presentación general y apariencia externa del producto, propiciaban esa posible confusión.

Ya se aclara en la resolución del recurso de alzada que con independencia de la validez o invalidez de esa mención de venta ('preparado graso'), la forma de presentación de dicha denominación no es correcta, y compartimos la apreciación del riesgo de confusión generado, lo que excluye la posibilidad de degradar la calificación a infracción leve (degradación que requeriría la existencia de inexactitudes, errores u omisiones queno afectena la naturaleza, identidad, calidad, características, composición, procedencia u origen de los mismos, y en este caso sí existe riesgo de confusión con la naturaleza, identidad, calidad, características y composición del producto).

La invocación por la demandante del artículo 8.1.b del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, que aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, así como de la Norma general de etiquetado en su Artículo 7 y punto 2, no enerva la tipicidad, sino que corrobora la comisión de la infracción grave del artículo 68.18 de la Ley 2/2005 , que sanciona ' las inexactitudes, errores u omisiones de datos o informaciones en el etiquetado, documentos de acompañamiento, documentos comerciales, registros, rotulación, presentación y embalajes, cuando esas inexactitudes, errores u omisiones afecten a la naturaleza, identidad, calidad, características, composición, procedencia u origen de los productos.'

Para realizar esa valoración se debe tener en cuenta la normativa invocada por la resolución recurrida que determina los requisitos que debe tener el etiquetado, que no entra en contradicción con la invocada por la demandante, ya que con arreglo a la misma es exigible que en la etiqueta figure la indicación de la denominación de venta que identifique al producto con claridad, teniendo que ser una indicación fácilmente comprensible, inscrita en lugar destacado, fácilmente visible y claramente legible, requisitos que el acta de inspección y el informe técnico elaborado por la Jefa de Servicio de Control de la Calidad Alimentaria de fecha 2 de mayo de 2017 (folio 84 y ss. del expediente administrativo) acredita que no se cumplen.

SEXTO: Sobre la segunda infracción. Tipicidad, presunción de inocencia y buena fe.

La parte demandante alega, en relación a los defectos descritos en los apartados a2) y a3), en concreto en relación a la mención 'SUAVE' y 'ESPECIAL PARA COCINAR', y que 'es difícil determinar cuáles de ellas se encajan en la relación de infracciones descritas a continuación, de ahí nuestra alegación relativa que a se define como LEVE y tal caso estarían prescritas, pero no tenemos más remedio que analizarlas de forma individual, aunque sea dentro de la confusión creada sin tener muy claro que defecto encaje en la infracción descrita.

En relación a la presunta infracción nacida del art. 7.1 del R(UE) 1169/2011 en el que dispone que la información obligatoria no inducirá a error en particular. Indicar que claramente no se contraviene normativa alguna, ni se crea error ni por los términos empleados, ni por porcentajes de los alimentos, ni por contener referencias a un nutriente, ni porque las letras estén en negrita, siendo la etiqueta completamente legal (...)

Los términos SUAVE y ESPECIAL PARA COCINAR no quebrantan precepto alguno y por ello no debe sancionarse. La indicación suave no está autorizado indicarla en los aceites de oliva que no cumplan unos requisitos pero nuestro producto es un PREPARADO GRASO y que no tiene ninguna prohibición expresa de indicar estos datos en su etiquetado.

Hacemos referencia al sabor suave del producto y se podría justificar perfectamente con una valoración organoléptica del mismo, ya que es una condición característica de la mezcla de este producto, circunstancia que no ha analizado la administración sancionadora. De igual forma su espacialidad para cocinar nace de la mezcla de ingredientes que conforma nuestro preparado graso, al ser de sabor suave y muy estable a la degradación en altas temperaturas, lo hace ideal para el uso en cocina.'

Para resolver la impugnación debemos tener en cuenta cómo se describen los hechos que determinan la comisión de la infracción prevista en el artículo 68.24 de la Ley 2/2005 ,el cual tipifica como infracción grave:

'La utilización en el etiquetado, envases, embalajes, presentación, oferta, publicidad de los productos alimentarios o las materias y elementos para la producción y comercialización alimentarias de indicaciones, razones sociales, nombres o denominaciones comerciales, expresiones, signos, marcas, símbolos, emblemas, denominaciones, designaciones, calificaciones, clases de producto, indicaciones de origen o procedencia, indicaciones sobre el sistema de producción o elaboración que:

a) No correspondan al producto y/o que, por su similitud fonética, gráfica u ortográfica, puedan inducir a confusión...'.

Los hechos que la resolución sancionadora considera incursos en la mencionada infracción grave son los siguientes:

'a2) Aparece en la parte frontal y en caracteres destacados, la mención 'SUAVE', que no corresponde a ninguna mención reglamentariamente establecida, no existiendo ningún criterio técnico que justifique la utilización de la misma en este producto frente a otras mezclas de aceite. Es una indicación no autorizada pero de uso poco frecuente y exclusivo en los aceites de oliva.

a3) La valorización del producto con la indicación 'ESPECIAL PARA COCINAR', no está tampoco justificada desde el punto de vista técnico-jurídico, a no ser que esa 'ESPECIAL' calidad le venga dada por la adicción aditivos alimentarios, prohibidos en aceites, o la mezcla con grasas saturadas de peor calidad, como la grasa de palma.'

Carece de sentido invocar el principio de presunción de inocencia, cuando no hay controversia alguna respecto a la descripción de los hechos imputados en su faceta de extremos objetivos y constatados por la inspección, referida en este caso a las características y contenido del etiquetado. La presunción de inocencia es aplicable cuando la prueba de cargo es insuficiente para acreditar un determinado hecho. Cuando no hay duda sobre el hecho imputado (en este caso, la descripción del etiquetado) y lo que se discute es si ese hecho es o no antijurídico, es decir, si ese hecho representa o no la vulneración de la normativa apreciada por la Administración y aplicable a ese hecho, lo que está en juego no es el principio de presunción de inocencia (que se aplica en materia de valoración de la prueba) sino el principio de tipicidad.

La resolución recurrida justifica de forma convincente y razonada el motivo por el cual las características y contenido del etiquetado descritas en los apartados a2) y a 3) implican una vulneración del artículo 7.1 (referente a las prácticas informativas leales) del Reglamento (UE) 1169/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria al consumidor, que dispone:

'La información alimentaria no inducirá a error, en particular

c) Al insinuar que el alimento posee características especiales, cuando, en realidad, todos los alimentos similares poseen esas mismas características, en particular poniendo especialmente de relieve la presencia o ausencia de determinados ingredientes o nutrientes.'

Y ello lo pone en relación con lo dispuesto en el punto 2º del artículo 36, del citado Reglamento, que exige que la información voluntaria, debe cumplir una serie de

requisitos como son: a) No inducir a error al consumidorc) Basarse, según proceda en datos científicos.

Teniendo en cuenta la naturaleza del producto, debemos concordar con la Administración demandada en que, atendida la forma de presentación del mismo, sumadas a las dificultades ya expuestas para detectar la identificación de su naturaleza o identidad y sus características oleosas, se genera un contexto en que la utilización de un calificativo propio del aceite de oliva genera un evidente riesgo de error o confusión al consumidor; y tampoco se justifica la indicación de que el producto es 'especial para cocinar', cuya falta de justificación aprecia la resolución recurrida, sin que de la demanda se desprenda ninguna motivación razonable para la misma, lo que representa la vulneración de la normativa, que proscribe 'insinuar que el alimento posee características especiales, cuando, en realidad, todo los alimentos similares poseen esas mismas características'.No se ha acreditado la concurrencia de una característica singular en el producto que lo haga 'especial para cocinar' que lo diferencie de otros productos de la misma naturaleza, por lo que concurre la infracción grave apreciada, en atención al riesgo de confusión generado, que no se ve enervado por la genérica invocación de la buena fe, ya que con independencia de la creencia subjetiva de la demandante, su obligación es conocer la normativa de etiquetado y acomodarse objetivamente a la misma, siendo responsable de las conductas incumplidoras de la misma, y que generan un riesgo de confusión para el consumidor.

SÉPTIMO: Sobre el principio de proporcionalidad.

De forma subsidiaria a lo anterior, y a la vista de la graduación realizada, la demandante invoca el principio de proporcionalidad, alegando que 'las sanciones no se han tenido en cuenta atenuación alguna no solo por el reconocido esfuerzo en la subsanación sino además en el cumplimiento de la normativa y habiendo subsanado antes del conocimiento del expediente de los defectos en el etiquetado', por lo que entiende desproporcionada la sanción impuesta.

Para resolver el alegato hay que tener en cuenta que conforme al artículo 72.1 b) de la Ley 2/2005, las infracciones graves son sancionables con 'Multa comprendida entre 2.001 y 30.000 euros (...) , pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el 5% del volumen de ventas de los productos objeto de la infracción correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior al de iniciación del procedimiento sancionador'.

Por la primera infracción grave se le ha impuesto a la demandante una multa de 4.000 euros, y por la segunda infracción grave una multa de 5.000 euros. No se puede considerar que tales importes sean desproporcionados, si se repara en el hecho de que aunque están por encima del límite mínimo del arco sancionador, se encuentran dentro del grado mínimo y además la demandante no ha desvirtuado la concurrencia de las tres circunstancias agravantes tenidas en cuenta en la resolución sancionadora: la concurrencia de varias irregularidades, los perjuicios a los derechos o intereses de los consumidores y el volumen de ventas y posición en el sector (haciendo constar que la sancionada 'Es una de las grandes referente oleícolas en España, refinando a diario más de250.000 litros y produciendo 30.000.000 de litros de aceites, con presencia a nivelMundial y una de las gamas de aceites más amplias del mercado').

Atendidas estas circunstancias agravantes, no puede considerarse desproporcionada ninguna de las multas, mucho más próximas al límite inferior que al superior, siendo improcedente la fijación en una suma inferior.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso, por resultar conforme a derecho la resolución recurrida.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, se imponen las costas procesales a la parte actora, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de COMPAÑÍA OLEÍCOLA DE REFINACIÓN Y ENVASADO SA (COREYSA) contra la resolución de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de alzada interpuesto por COREYSA contra la resolución del procedimiento sancionador en materia de calidad agroalimentaria ICA-OU-00057/2015-AV.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte actora, con el límite total de 1.500 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.