Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2840/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 3.165/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 2.840/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2.840/2018, interpuesto por D. Jose Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Martínez Torres y asistido por la Letrada Dª. Adriana Milena Linares Ríos, contra la Sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 457/2016, seguido por el procedimiento abreviado, en relación con orden de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Salazar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con orden de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de 23 de mayo de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, por la que se imponía al recurrente la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España y demás estados del Acuerdo de Schengen por periodo de cinco años, como autor de la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00.

La decisión de la instancia se basó sustancialmente en la improcedencia de imponer una sanción de multa, por no resultar acorde a la Directiva de Retorno Comunitaria. Consideraba que tampoco resultaban de aplicación los supuestos de no devolución por la existencia de un hijo menor de nacionalidad sueca, al no constar la residencia legal del mismo en España ni, en cualquier caso, la dependencia afectiva o económica respecto de su padre hoy recurrente.

Frente a esta decisión se alza la parte recurrente insistiendo en que la expulsión es desproporcionada y que la Sentencia no ha valorado correctamente las circunstancias personales del interesado, consistentes en un intenso arraigo familiar derivado de ser padre de un menor de nacionalidad sueca, que tiene residencia legal en España y libertad de circulación en toda la Unión Europea, que se vería vulnerado si no se anulara la expulsión al tener que acompañar a su padre fuera del territorio de la Unión, al ser el único que ostenta la patria potestad y la custodia dado que su madre falleció en 2015.

La Administración del Estado se opone al recurso de apelación por entender acertada la resolución apelada.

SEGUNDO.- Comenzando por las alegaciones basadas en la desproporción de la expulsión en atención a las circunstancias personales, familiares y sociales del interesado, debe señalarse que la doctrina tradicional sobre la relación entre las sanciones de expulsión y de multa para los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 se ha visto superada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al analizar la contradicción entre la normativa nacional y la Directiva de retorno.

Esos nuevos criterios ha sido recogidos por esta Sala en numerosos supuestos, pudiéndose citar a título de ejemplo la Sentencia 789/2018 de 16 de abril de 2018, recurso 1022/2 (LA LEY 124064/2018), que razonó lo que sigue:

'TERCERO.- En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, alegando el recurrente que la Administración demandada se limitó a imponer la sanción de expulsión, sin referir la posibilidad de la sanción de multa prevista en el Art. 55.1 b) de la LO 4/2000 , se ha de indicar que por lo que se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción por optarse por la expulsión en lugar de imponerse sanción económica prevista en el Art. 55.1 b), la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en la Sentencia de 9-12-2005 (Rec. 5824/2002 ) y la Sentencia de fecha 9-03-2007 (Rec. 9887/2003 ), por la que se sentaba que en el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa pues así se deduce del Art. 55.1 y de la propia literalidad del Art. 57.1 , a cuyo tenor, y en los casos de permanencia ilegal, entre otros, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', y dice la última sentencia citada que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal ya que esta es castigada simplemente con multa, esta tesis ha resultado superada recientemente por la STJUE de 23 de abril de 2015, (C-38-14, asunto Zaizoune), que aborda una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de País Vasco, que suscita la duda acerca de la compatibilidad de la regulación interna de la figura de la expulsión como sanción supletoria para el caso de extranjeros en situación irregular, en los que concurran circunstancias de valoración adversa adicionales conforme a la jurisprudencia citada.

La cuestión se presenta desde el prisma de la posible contradicción con los fines previstos en la directiva 2008/115, de 16 de diciembre, del Parlamento y del Consejo, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, perspectiva que se impone a la del reglamento 2006/562, de 15 de marzo, del Parlamento y del Consejo, sobre código comunitario de normas para el cruce por las fronteras, también conocido como código de fronteras Schengen, que es fruto de la regulación detallada del acervo Schengen y en particular del convenio de aplicación del acuerdo Schengen, a la vista de la cual se suscitó una cuestión prejudicial por la Sala de lo Contencioso administrativo de TSJ Murcia, que resuelta en sentencia TJUE de 22 de octubre de 2009 ( C-261/08 ), concluyó la inexistencia de una obligación para los Estados de adoptar contra un nacional de un tercer país en situación irregular la medida de expulsión, al interpretar el apartado 3 del art. 11 el citado reglamento.

Pero como avanzamos la nueva sentencia de TJUE de 23 de abril de 2015 en términos radicalmente opuestos, aborda la cuestión desde el prisma de la directiva 2008/115, y explica que 'mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el apelante, se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión , en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

La trascendencia de estas conclusiones del TJUE dejan escaso margen de duda en cuanto a la falta de compatibilidad de la regulación interna de la disciplina, que prevé con carácter principal la imposición de una sanción de multa a un extranjero en situación irregular, pues no es ésta una medida eficaz en orden a garantizar el cumplimiento de los fines proclamados en la directiva 2008/115.

La virtualidad y efectos de este pronunciamiento prejudicial del TJUE debe de relacionarse con la propia jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo que en su sentencia de 20 de octubre de 2011 ( C-396/09 ) proclamó la fuerza vinculante de las sentencias del TJUE recaídas en el marco de un proceso prejudicial por efecto derivado del principio de primacía del Derecho de la Unión respecto del derecho interno de los Estados miembros, que se extiende a la jurisprudencia de los órganos superiores, habilitado al juez nacional, cuyo primer cometido es garantizar la eficacia del derecho preeminente de la Unión, a inaplicar de motu proprio la normativa nacional incompatible, sin esperar a su derogación explícita, y así se puede leer:

36. Es jurisprudencia reiterada que una sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia vincula al juez nacional, por cuanto atañe a la interpretación o a la validez de los actos de las instituciones de la Unión de que se trate, para la resolución del litigio principal (véase, en particular, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado 29).

37 De las consideraciones anteriores se desprende que el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y que debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión (véase, en particular, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado 30).

38 A este respecto, es preciso poner de relieve que, en virtud de una jurisprudencia bien consolidada, el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas disposiciones dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, la norma procesal nacional cuestionada en el procedimiento principal, sin solicitar o esperar la derogación previa de dicha disposición nacional por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véase, en este sentido, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado 31).

39 A la vista de lo que antecede, procede responder a la cuarta cuestión que el Derecho de la Unión se opone a que un órgano jurisdiccional nacional esté vinculado por una norma de Derecho procesal nacional en virtud de la cual se le imponen las apreciaciones realizadas por un órgano jurisdiccional superior, cuando se evidencia que las apreciaciones del órgano jurisdiccional superior no son compatibles con el Derecho de la Unión, interpretado por el Tribunal de Justicia.

Tales consideraciones, acreditadas en el expediente, se consideran suficientes para estimar indicada la imposición de la expulsión en lugar de la sanción económica que se postula, así como la la prohibición de entrada en territorio Schengen por el periodo que establece la resolución recurrida, conforme a lo previsto en el Art. 58.1 de la L.O. 4/2000 Esta es la doctrina que viene aplicando la Sala, sin que se considere admisible la interpretación que ofrece la apelante ni se observe infracción del principio de proporcionalidad en la resolución recurrida ni aplicación retroactiva de una Sentencia del TJUE, pues lo que se aplica es la propia Directiva y es muy libre este Tribunal de interpretarla conforme a la Sentencia del TJUE, como en realidad debe hacer, sin que ello implique, en absoluto, irretroactividad de una norma de carácter sancionador.'

TERCERO. El mismo criterio ha sido recogido por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en Sentencia 980/2018 de 12 de junio de 2018, recurso 2958/2017 (LA LEY 77705/2018), que haciéndose eco de la interpretación de la Directiva de Retorno por la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado lo siguiente:

'SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

Es precisamente el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE el que resulta de aplicación al caso de autos, ya que establece que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta ... (a) el interés superior del niño ... (b) la vida familiar.

Consta acreditado que, a la fecha de incoación del expediente de expulsión, el recurrente era padre de un menor de nacionalidad sueca, del que obtuvo su guarda y custodia en virtud de Sentencia de 29 de noviembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga. Del mismo modo, la Sentencia apelada asume como cierto el fallecimiento de la madre del niño desde el momento en que admite que hay una pensión de orfandad que percibe de Suecia, aunque concluye de tal dato que no existe dependencia económica de su padre.

Por otro lado, contiene la Sentencia una afirmación sobre la estancia irregular del menor en España carente de todo soporte probatorio, teniendo en cuenta que se trata de un ciudadano de la Unión Europea que, como tal, ostenta el derecho a la libre circulación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y que no puede ser expulsado más que por razones de orden público, seguridad y salud pública, de acuerdo con el art. 15.1 del Real Decreto 240/07.

Con tales datos, un menor de edad nacional europeo que vive en un estado de acogida del que no es nacional, en compañía de su padre nacional de un tercer estado, habiendo fallecido su madre, se entiende suficientemente acreditada la relación de dependencia emocional y económica respecto del único progenitor que vive, al que se pretende expulsar de España por estancia irregular.

A todo esto, consta igualmente acreditado que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar del art. 124.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 le fue denegada al interesado por tenencia de antecedentes penales.

En tal tesitura, la expulsión del recurrente llevaría consigo que su hijo menor de edad en el momento de los hechos tendría que abandonar el territorio de la Unión, pese a tener nacionalidad sueca, lo que resulta contrario al art. 20 del TFUE, en los términos que se desprenden de la Sentencia de 13 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, asunto C-304/2014 (LA LEY 111188/2016), que dijo lo siguiente:

'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.'

Del mismo modo, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, en Sentencia 15/2017 de 10 de enero de 2017, recurso 961/2013 (LA LEY 12/2017), tras el planteamiento de cuestión prejudicial y a la vista de la respuesta dada por la Sentencia de 13 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, en asunto C-165/2014, asumió la doctrina de que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, (...) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales. Así como que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Finalmente, no se puede dejar de aludir al escrito presentado por la parte apelante, en el que se comunica la celebración de matrimonio con ciudadana española de fecha posterior a la resolución de expulsión, que nada afecta al sentido de la presente alzada jurisdiccional.

Por consiguiente, debe concluirse que, conforme a la citada Directiva de retorno y doctrina que la interpreta, no se daba el supuesto que permite imponer la expulsión por estancia irregular, al tener que primarse el superior interés del menor que se encuentra debidamente atendido por su progenitor extranjero, único que ejerce la patria potestad y custodia del niño, por lo que procede revocar la resolución apelada y estimar el recurso contencioso formulado contra dicho acto.

CUARTO. Dado el sentir de resolución de esta alzada, y por aplicación del art. 139 -1 y 2- de la L.J.C.A., no procede especial imposición, a ninguna de las partes, de las costas de primera ni de segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco contra la Sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 457/2016, que se revoca, estimando en su lugar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa indicada, que se anula, por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO. No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en primera instancia y en este recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Manuel López Agulló, D. Antonio Jesús Pérez Jiménez, D. Eduardo Hinojosa Martínez y D. Rafael García Salazar.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-