Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 318/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 139/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00318/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 139/2018
Apelante: D. Raimundo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 139/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.
Raimundo , representado por la procuradora Dª. Sonia María Gómez-Portales González, dirigido por el
letrado D. José Manuel Ayude Besteiro, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada en el
Procedimiento Abreviado 65/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense,
sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense representada y dirigida por
el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Raimundo contra la Resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Ourense de fecha 13 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de noviembre de 2016, por la que se denegaba el actor la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente y....


PRIMERO.- Del objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Orense en el Procedimiento Abreviado número 65/2017 , se ha dictado sentencia con fecha 20 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Ourense de 13 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de 18 de noviembre de 2016, que denegaba al actor D. Raimundo la solicitud de la autorización de tarjeta de residencia temporal en España por circunstancias excepcionales ( arraigo familiar) , que la sentencia declara conforme a derecho .

La solicitud se basaba en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la L.O. 2/2009 de 11 de diciembre, al estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al ser padre de una hija menor de edad española.

La denegación de la autorización solicitada se fundó en la aplicación del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, (...) ... 'en este caso no se cumple el requisito por parte del solicitante de tener a cargo a la menor ' .... (...) (...) ....' se acredita lo contario...', ...' en el fundamento jurídico segundo de la sentencia ...(...)....el padre no muestra interés por estar con la menor, ni se preocupa por sus necesidades, habiendo estado dos años desaparecido de la vida de su hija ( apenas tienen tres años ) ....y siendo las visitas en los dos últimos meses esporádicas, breves , de escasa calidad y generando en la menor tensión, rechazo, miedo y desconocimiento, por la escasa vinculación afectiva existente(...) Debe suspenderse el ejercicio de la patria potestad.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Orense desestimó el recurso contencioso- administrativo, fundando su resolución en el tenor del artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, antes mencionado.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, fundamentando su recurso en síntesis en la modificación de las circunstancias que refiere la sentencia de divorcio; que en la actualidad goza de régimen de visitas y la denegación de la autorización de residencia con lo consiguiente posible expulsión del recurrente de territorio español privaría al menor y al padre de su mutua compañía..; invoca la sentencia de 11 de marzo de 2011 en relación con el artículo 20 TFUE que debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión', así como el artículo 130 del RD 577/2011, de 20 de abril . Solicita la revocación de la sentencia de instancia.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación, solicita la confirmación de la sentencia por sus correctos razonamientos.



SEGUNDO.- Normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial..

La posibilidad de concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo deriva del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que remite su desarrollo a la determinación reglamentaria.

El artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señala que ' se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

El artículo 130 del Real Decreto citado es claro al decir: '1.- En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

2.- Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3.- Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa sobre protección internacional aplicable.

4.- En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5.- Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido'.

La exposición de motivos del RD 557/2011, al referirse al título V, en el que se halla el artículo 124.3 , dice que ' en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles ', cuya previsión indudablemente trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2005 y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (plasmada fundamentalmente en la sentencia de 8 de marzo de 2011 ) sobre el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (.....), el cual debe interpretarse en el sentido de que no puede negarse la autorización de residencia y trabajo a un extranjero que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

En la sentencia de 26 de enero de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se dice: ' La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: ... La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres Legislación citada ( artículo 39-2).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil Legislación citada, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc) .' Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ) ha declarado que ' el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión '. Para ello había previamente valorado que ' el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42). Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto '.



TERCERO .- Cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del permiso solicitado.

Fundamenta el apelante el recurso en que es padre de una hija menor de edad con nacionalidad española, y que la denegación de autorización de residencia coloca al actor en situación irregular susceptible de ser objeto de un posible procedimiento de expulsión, lo que supondría la desmembración de la familia y la ineludible separación definitiva de su hija, con la vulneración de los principios rectores de protección de la familia y la obligatoriedad de los padres de prestar asistencia de todo tipo a los hijos, por lo que entiende que debe primar el derecho a la convivencia familiar con su hija .

El apelante, insiste en que respecto al requisito de que el actor tenga a su hija a cargo no puede tomarse como referencia lo establecido en la sentencia de divorcio en cuanto a la justificación de la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas, al constar en las actuaciones que se ha presentado en fecha 13 de marzo de 2017 la pertinente demanda de modificación de medidas que ha sido resuelta en auto de 28 de julio de 2017 atendiendo al acuerdo de las partes, reconociendo un régimen de visitas a favor del padre, existiendo ya sentencia de 13 de octubre de 2017 que consolida ese régimen de visitas ( sábados alternos y un día durante la semana con una duración de dos horas ).

En este sentido conviene tener presente lo declarado por el T.S. en la St. de 26 de enero de 2005 (Rec.

1164/) en la que se afirma : '... La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. ... . Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc)'.

Lo relevante en esta cuestión, no es tanto la formal paternidad como la efectividad de la atención y cuidado del menor por parte del destinatario de la decisión administrativa recurrida.

Y, en este concreto supuesto, dada la ausencia de prueba expresa practicada , se ha de tomar como referencia las sentencias tanto de divorcio como de modificación de medidas que figuran aportadas a las actuaciones, de las que no cabe deducir se cumplan los requisitos aludidos normativa y jurisprudencialmente ; se dice en la sentencia de divorcio ....el padre no muestra interés por estar con la menor, ni se preocupa por sus necesidades, habiendo estado dos años desaparecido de la vida de su hija ( apenas tienen tres años ) ....y siendo las visitas en los dos últimos meses esporádicas, breves , de escasa calidad y generando en la menor tensión, rechazo, miedo y desconocimiento, por la escasa vinculación afectiva existente(...) Debe suspenderse el ejercicio de la patria potestad..(...) Y se reitera en la sentencia de 13 de octubre de 2017 de modificación de medidas ...es un auténtico desconocido para su hija, no se han desarrollado las visitas en estos tres meses desde que se dictó el auto de medidas, no ha existido relación de la menor y su padre desde prácticamente su nacimiento..(...) Pues bien aplicando los indicados criterios es evidente el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 124.3.a del RD 557/2011 , por las siguientes razones: 1º) con arreglo a la doctrina general de la carga de la prueba el ahora apelante, ha debido acreditar como la denegación de la autorización de residencia habría de afectar negativamente a los intereses de su hija menor de nacionalidad española; 2º) se limitó el apelante, como se dijo, a alegar su paternidad y aportar una copia del libro de familia, pero nada indica de cual es la relación con su hija fuera de las referencias expresadas en las sentencias ; 3º) no consta se haya ocupado de su hija , ni se ocupa de sus obligaciones paternofiliales, ni consta haya atendido sus necesidades .

En definitiva ha de concluirse que no acreditó arraigo familiar alguno con entidad suficiente para enervar la denegación de la autorización de residencia impugnada, lo que determina la íntegra desestimación del recurso.

La sentencia de instancia debe ser confirmada .



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 euros por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere ( a la vista del contenido del escrito de oposición ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Raimundo frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Orense dicto en el Procedimiento Abreviado número 65/2017 , en fecha 20 de octubre de 2017 (...) (...) . QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas en los términos expuestos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0139-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.