Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 318/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7079/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00318/2018
PONENTE: D.JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7079/2017
RECURRENTE: Alejo
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA, EMPREGO E INDUSTRIA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE:
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
En A CORUÑA, a 14 de noviembre de 2018.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos
del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7079/2017 interpuesto por
el Procurador Dª. SUSANA PREGO VIEITO y dirigido por el Letrado D. LUIS ISIDORO REGO VALCARCE
en nombre y representación de Alejo contra Resolución de 9-1-17 del Secretario Xeral Técnico dictada
por Delegación del Conselleiro de Economía, Emprego e Industria desestimatoria del recurso de reposición
contra otra que deniega la solicitud de aprovechamiento de recursos de la Sección A) 'Lanzós', num. 361 da
provincia de Lugo. RRM-LU-19/14 . Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE ECONOMIA, EMPREGO
E INDUSTRIA, representada por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de noviembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna a través del presente recurso resolución de fecha 9 de enero de 2017 del Secretario Xeral técnico por delegación del Conselleiro de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia mediante el cual se desestima el Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución por la que se denegó la solicitud de aprovechamiento de recursos de la Sección A) 'Lanzós' nº 361 de la provincia de Lugo, dada la motivación (en apretada síntesis de su escrito de demanda, en el que suplica la nulidad de la resolución impugnada y se declare la procedencia de la autorización...) de ilegalidad de la resolución recurrida por la extemporaneidad (emisión fuera de plazo) de los informes de la Dirección general de Conservación de la naturaleza, que por tanto no deben ser tenidos en cuenta; la vulneración de los propios actos (con quiebra del principio de seguridad jurídica) y del contenido del art. 23 de la Ley 3/2008 de ordenación de la minería en Galicia; dada la motivación de arbitrariedad de esos los informes, pues se han emitido sin haber hecho comprobación alguna de campo, y sobre la base de un planteamiento equivocado de la propuesta de ampliación de la LIC 'Parga-Ladra-Támoga' y del principio de cautela y en consonancia con lo señalado en borrador del Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia, propuesta y borrador de proyecto que a la fecha de ese segundo informe todavía seguían sin aprobar tal y como detalla en la alegación tercera de su escrito de demanda., a lo que ha de añadirse en sede de fundamentos de derecho la vulneración del art. 9 de la Constitución (que consagra) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o limitativas.

De adverso, después de negar los hechos de la demanda en lo que se contradiga a lo que resulte del expediente, cuyo contenido da por reproducido, en base a los fundamentos que expone suplica se dicte sentencia por la que se desestime la demanda por ajustarse a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Son hechos de conveniente cita, por su relevancia decisoria, entre otros, los siguientes: 1) El 19 de enero de 2009 Don Alejo solicita autorización de aprovechamiento de recursos de la SECCIÓN A) 'Lanzos', con la que aportó proyecto de explotación, estudio de efectos ambientales, proyecto de restauración, copia de escrituras y de los contratos privados de las parcelas donde se ubica la cantera. 2) El 14 de octubre de 2010 el Secretario Xeral de 'Calidade e Avaliación' ambiental cualificó el proyecto como sometido a 'avaliación' de efectos ambientales y señaló una serie de deficiencias en la documentación presentada, entre ellas, que era preciso aportar un inventario exhaustivo del patrimonio cultural de la zona y un estudio de impacto e integración paisajística. 3) El 28 de abril de 2011 se publica en el DOG nº 82 la Resolución de 4 de abril de 2011 de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas, por la que se sometió a información pública el proyecto de explotación, estudio de efectos medioambientales y proyecto de restauración de la explotación de referencia. 4) El 12 de enero de 2012 el Secretario Xeral de Calidade e Avaliación Ambiental en base a informes desfavorables emitidos por la Confederación Hidrográfica do Miño-Sil y por la Dirección Xeral de Conservación da Natureza formuló declaración de efectos medioambientales CONSIDERANDO QUE EL PROYECTO NO ERA AMBIENTALMENTE VIABLE. 5) El 31 de enero de 2012 se le otorgó el correspondiente trámite de audiencia al promotor y éste en fecha 9 de mayo de 2012 presentó documentación relativa a modificación en la zona de policía de canle (cauce) y estudio exhaustivo del medio biótico, de la que se dio traslado a dicha Confederación Hidrográfica y Dirección Xeral. 6) El 3 de septiembre de 2012 la Confederación emite nuevo informe condicionado en el que se señala que no se halló ningún obstáculo al desenvolvimiento del planeamiento en tramitación. 7) El 15 de noviembre de 2013 la Dirección Xeral de Conservación da Natureza ...

emite informe en el que se ratifica en el primer informe en cuanto a la improcedencia de tramitación de la cantera. 8) El 13 de febrero de 2014 los dos informes que preceden se remiten a la Secretaría Xeral de Calidade e Avaliación Amtiental a efectos de una posible revisión de la declaración ambiental formulada. 9) El 24 de febrero de 2014 el Subdirector Xeral... comunicó que no procedía la emisión de una nueva declaración de efectos medioambientales. 10) El 3 de abril de 2014 la entonces Consellería de Economia e Industria, a propuesta de la Jefatura Territorial de Lugo, resolvió denegar la solicitud de aprovechamiento de recursos de la Sección A) Lanzós nº 361 en la provincia de Lugo promovida por Don Alejo , declarando terminado el expediente. 11) El 27 de mayo de 2014 dicho promotor formula recurso de reposición, cuya desestimación es objeto del presente recurso contencioso- administrativo.



TERCERO.- Tras esa exposición de hechos, que justifican el acuerdo impugnado, cuya nulidad la demanda suplica por los motivos ya indicados, procede señalar que la resolución impugnada confirma, en efecto, la resolución denegatoria de la solicitud de aprovechamiento de recursos de la Sección A) 'Lanzos' nº 361 en la provincia de Lugo por parte de la Consellería de Economía, empleo e industria, destacando en su resolución la legislación aplicable: El Decreto 237/1991, de 4 de octubre, de evaluación de efectos medioambientales, cuyo art. 1 cuya trascripción nos dispensa de su reproducción, y en el que se alude al anexo del Decreto 442/1990, en el que no se comprende, sin embargo, la actividad aquí sometida a trámite medio ambiental. En virtud de ello el órgano ambiental calificó el proyecto de explotación de Litis, y consideró que no era viable ambientalmente en base al informe a que hicimos referencia. La Ley 3/2008 de 23 de mayo de ordenación minera de Galicia en su art. 26.2 dispone que 'los derechos mineros podrán denegarse motivadamente en los siguientes casos: d) La inadecuación a la normativa sectorial, de carácter urbanístico, ambiental, agraria u otra, debidamente acreditada en el expediente'.

El recurrente, por tanto, después de una descripción de los hechos acaecidos durante la tramitación del procedimiento, que ya se dejan expuestos, centra sus objeciones en la cuestión relativa a la inclusión de la cantera en una zona propuesta para la ampliación de LIC 'Parga-Ladra-Támoga', que no fue aprobada por la Xunta ni tampoco por la Comisión Europea por lo que carece de validez y eficacia. Asimismo considera que el informe desfavorable y negativo de la Dirección General de Conservación de la Naturaleza fue emitido prescindiendo totalmente del ordenamiento jurídico de aplicación, al considerar aprobada una ampliación de la Red Natura que no se tiene autorizada; y que el referido informe, como se deja recogido también, adolece de motivación objetiva y seria, limitando en consecuencia el aprovechamiento de recursos de la Sección A).

Si 'la ratio decidendi' del órgano administrativo que deniega la solicitud de aprovechamiento de esos recursos descansa en el carácter negativo del pronunciamiento del órgano ambiental, al considerar no viable ambientalmente aquel proyecto, esa declaración de efectos ambientales (según señala la resolución recurrida) según establece el art. 12 de la Ley 1/1995, de 2 de enero de Protección del Medio Ambiente de Galicia, tiene carácter vinculante para el órgano destinado a resolver sobre aquella solicitud.

Dicha resolución trascribe, en efecto, aunque parcialmente, en su folio 5 el informe de la Dirección Xeral de Conservación de la Naturaleza, -que le sirve de motivación, ( art. 89.3 de la derogada Ley 30/92, de aplicación ratio temporis),- cumpliendo así la importante función de ilustrar al interesado sobre las razones de una decisión que le afecta (Memoria del Consejo de Estado 1990, pág 120), trascripción que nos excusa también de su reproducción.

En él se señala obviamente que asimismo es destacable en relación con la propuesta de ampliación ZEPVN-LIC Parga-Ladra-Támoga, que en virtud del procedimiento por el que está auspiciado deberían aplicarse como medida de cautela las determinaciones de los apartados 2, 3 y 4 del art. 6º de la DIRECTIVA 92/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, cuando establece que: ' 2 Los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente Directiva.

3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4, las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública.

4. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida.

Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado'.

En cuestión medioambiental, pues, los elementos de juicio a tener en cuenta tendrán que interpretarse conforme a las pautas establecidas en esas premisas comunitarias de aplicación, en las que prima la protección del medio ambiente y en aras a ellas, son sin duda válidos y legítimos los criterios de cautela, como acontece en este caso, en el que se acogen las determinaciones del Plan Director de la Red Natura relativas a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en la proyectada zona para la ampliación del LIC (lugar de importancia comunitaria) y donde se pretende incluir la cantera de litis.

El informe referido justifica sin duda las razones en las que se basó para no proceder a la concesión de la autorización que se solicitó, por cuanto que la declaración desfavorable al proyecto de explotación de los recursos de la referida Sección A) Lanzós, constituye un obstáculo para su otorgamiento.



CUARTO.- En consecuencia la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, vigente en nuestro ordenamiento, es la que regula sin duda el régimen jurídico y procedimiento de aprobación de los conocidos LIC y lo hace vinculándolos a la ordenación de la red Natura 2000, así en el art.

42, indica que esos lugares de importancia comunitaria tienen la consideración de espacios protegidos con la denominación, y con el alcance y las limitaciones que la Administración General del Estado y las comunidades autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación, siempre en sus respectivos ámbitos competenciales, debiendo éstas elaborar en base a los anexos contenidos en la Ley una lista de lugares situados en sus respectivos territorios que deban ser declarados 'Zonas de especial conservación'.

Así en su art. 5 prevé que Todos los poderes públicos, en sus respectivos ámbitos competenciales, velarán por la conservación y la utilización racional del patrimonio natural en todo el territorio nacional, que incluye su medio marino así como en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, con independencia de su titularidad o régimen jurídico, teniendo en cuenta especialmente los tipos de hábitats naturales y las especies silvestres en régimen de protección especial. Y el art. 32 establece que: 1) Las Reservas Naturales son espacios naturales, cuya creación tiene como finalidad la protección de ecosistemas, comunidades o elementos biológicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad merecen una valoración especial.

2) En las Reservas estará limitada la explotación de recursos, salvo en aquellos casos en que esta explotación sea compatible con la conservación de los valores que se pretenden proteger. Con carácter general estará prohibida la recolección de material biológico o geológico, salvo en aquellos casos que por razones de investigación, conservación o educativas se permita la misma, previa la pertinente autorización administrativa' Luego, si aquella resolución que señalada en el encabezamiento de la presente resolución jurisdiccional se impugna en este recurso contencioso-administrativo sobre la base de unos informes, que no debieron ser tenidos en cuenta según el art. 23.1 de la citada Ley de Ordenación de la Minería de Galicia, por haber sido emitidos fuera de plazo, -y en consecuencia la solicitud presentada debió de autorizarse-, es porque el interesado parte de que el plazo para su emisión conforme a dicha premisa normativa en materia de minería es de un mes, y al haberse solicitado en fecha 8 de abril de 2011 y emitido por la Dirección General de Conservación de la Naturaleza el 27 de octubre de 2011, dicho informe deviene en extemporáneo.

En el apartado 3 de dicho precepto legal autonómico se señala que ' dichos informes habrán de evacuarse en el plazo de un mes, pero desde la recepción del expediente completo' y en el presente supuesto consta al folio 105 del EA nota interior de la Subdirección Xeral de Conservación de espacios Naturales y Biodiversidad dirigida a la Subdirección de recursos minerales indicando que, en fecha 12 de abril de 2011 tuvo entrada en ese órgano el proyecto de 'Aurotización de explotación de recursos de la sección A) Lanzós, Vilalba, Lugo y solicitado informe al servicio de Conservación de la Naturaleza de Lugo, éste responde que no es posible emitirlo, ya que le es imposible imprimir el contenido del CD y termina dicha nota solicitando la remisión de nuevo CD que permita imprimir su contenido; asímimo en el expediente se comprueba como el órgano con competencia en Medio Ambiente no recibió el expediente completo hasta el 28 de septiembre de 2011, según recibí que obra al folio 116 EA y si tal informe fue emitido finalmente el 27 de octubre, folio 109 EA, la conclusión no puede ser otra más que aquel plazo de un mes, invocado por la actora, no había en efecto transcurrido, con lo que ha de decaer su objeción de la vulneración del art. 23 de la Ley 3/2008 de ordenación de la minería de Galicia así como la de la doctrina de los actos propios con quiebra del principio de seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras que establece el art. 9 de la CE.

Por consiguiente si el problema de fondo radica en la supuesta compatibilidad de ejercer un derecho minero con la normativa medioambiental, relacionada en este caso con la ubicación de una cantera para la que se pidió autorización en un espacio en el que la zona debatida, Red de Reservas de la Bioesfera Española, en concreto en la Reserva Terras do Miño, incluido en la propuesta de ampliación del ZEPVN Parga-Ladra- Támoga, y que a día de hoy esa zona no tiene aún la consideración de ZEP, como la propia resolución recurrida señala, el informe controvertido refiere, sin duda, que la denegación de la autorización solicitada tiene simplemente un carácter cautelar y que esa medida ' será [revocada] en el supuesto de no materializarse la incorporación del referido espacio en la Red Natura 2000 '.



QUINTO.- A mayor abundamiento si la cuestión reside en si esa zona no tiene a día de hoy la consideración de ZEP puede ser objeto de protección cautelar a la espera de que definitivamente se decida sobre aquella.

En ese sentido señala el TS en su sentencia de 11 de mayo de 2009 pronunciada en su recurso núm. 2965/2007, ponente Don Pedro José Yagüe Gil en su Fundamento de Derecho DECIMO
PRIMERO lo siguiente: 'La cuestión nuclear en cuanto al tema de fondo versa, pues, sobre la calificación jurídica que merece ese acto o resolución [....] insertado en el procedimiento de aprobación de los LIC [....] y que culminó con la aprobación definitiva por Decisión 2006/613 de la Comisión Europea, de 19 de julio. Acto de trámite cualificado, por concurrir en él las circunstancias previstas en el artículo 25.1 de la LJCA, y por tanto impugnable, como sostiene el recurrente, o acto de trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional , como propugna la Administración demandada y aceptó la Sala de instancia [...] Ya adelantamos que hemos de estimar el presente recurso de casación. Y no porque sea acertado el argumento de la parte recurrente acerca de que la actividad realmente sustantiva en el procedimiento de aprobación de los LIC sea la llevada a cabo por las Comunidades Autónomas al seleccionar estos ámbitos en su territorio, mientras que la aprobación por la Comisión, dado que únicamente realiza funciones de comprobación de suficiencia, tendría un carácter de convalidación de las listas autonómicas. [....] No es, pues, esa razón (el alegado pero equivocado carácter de mera comprobación de la decisión de la Comisión) la que excluye que la elaboración de la lista por la Comunidad Autónoma sea un acto de mero trámite, y, por lo tanto, inimpugnable. Sino que la razón es la de que los Estados miembros (en España, las Comunidades Autónomas) tienen la obligación de adoptar medidas de protección adecuadas para los lugares que figuren en las listas nacionales remitidas a la Comisión, antes incluso de que ésta confecciones sus listas.

En consecuencia, la elaboración de las listas por las Comunidades Autónomas no es algo inocuo, algo que no produzca efectos jurídicos y materiales; no es una mera propuesta neutra, sino un acto administrativo que habilita y obliga a la propia Comunidad Autónoma a adoptar 'medidas de protección adecuadas' para los lugares incluidos ; se trata de una acto que, siendo una propuesta, pone una condición necesaria y suficiente para crear en la Comunidad Autónoma la obligación de adoptar medidas de protección adecuadas, las cuales pueden quizá afectar a ciertos contenidos del derecho de los propietarios de los terrenos incluidos , razón por la cual la elaboración de las listas puede ser impugnada por los interesados al tener un contenido que excede de la pura ordenación o impulso del procedimiento'.

De lo anterior resulta obligado, pues, como más ajustado a derecho, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO- COSTAS: En cuanto a las costas, procede hacer su imposición de las mismas a la parte demandante en la cuantía máxima, por todos los conceptos, de 1.200 euros más IVA, que podrá ser repercutida por la parte demandada que compareció y efectuó efectiva oposición a la pretensión deducida en el escrito de demanda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la CE

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el presente recurso Contencioso- Administrativo núm. 7079/2017 interpuesto por la representación procesal de Alejo , contra las Resoluciones impugnadas, señaladas en el encabezamiento de esta sentencia, y en su virtud, las confirmamos por resultar conformes a Derecho, con imposición de costas a la parte demandante en la cuantía que se fija en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7079-17-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha , por el Ilmo./ a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.