Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 318/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 881/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 881/2017
SENTENCIA NÚMERO 318/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia la Sentencia nº 119/2017, de 19 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, desestimatoria del recurso
contencioso-administrativo número 83/2017, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la
Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se
acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición expresa de
entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.
Son parte:
- APELANTE : D. Hugo , representado por la Procuradora Dª. CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido
por el letrado D. BERNARDO SEBASTIÁN GÁRATE.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en
Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Hugo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, por la que estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia apelada y proceda a anular y dejar sin efecto la resolución por la que se expulsa del territorio españos al apelante y, subsidiariamente, se imponga al mismo la sanción de multa en su cuantía mínima.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 15 de septiembre de 2017 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/6/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Letrado D. Bernardo Sebastián Garate, en nombre de D.

Hugo , contra la Sentencia nº 119/2017, de 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 83/2017, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

La Sentencia apelada en sus fundamentos de Derecho confirma la sanción de expulsión impuesta; considera, en primer lugar, que el procedimiento preferente seguido para la imposición de la sanción fue el adecuado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 63.1 de la LOEX, al implicar la falta de documentación del recurrente la posibilidad de evitar o dificultar la expulsión o, incluso, un riego de fuga, permitiendo la indocumentación tanto la incoación del procedimiento preferente como la decisión de expulsión sin otorgar un plazo de salida voluntaria, en los términos previstos en los artículos 63 de la LOEX y 7.4 de la Directiva.

En cuanto a la proporcionalidad de la expulsión expresa: '¿el recurrente, cuando fue objeto de control, se hallaba sin su pasaporte original, sin haberse aportado en ningún momento por parte del recurrente en el procedimiento administrativo incoado el pasaporte original, de donde se deduce que el recurrente se hallaba indocumentado, desconociendo por donde y cuando entró en España, debiendo tenerse en cuenta que la mera fotocopia del pasaporte del recurrente aportada con la demanda y en el expediente administrativo no tiene virtualidad alguna. (¿) En consecuencia este elemento negativo comporta un plus de reprochabilidad a la mera estancia irregular del recurrente en territorio español y que determinan la adecuación y proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

Por ultimo señalar que la prueba documental aportada al expediente administrativo y acompañada con la demanda no es acreditativa de la existencia de arraigo laboral, social o familiar del recurrente en nuestro país, en los términos previstos en el artículo 124 del Reglamento de la LOEX ; y, concretamente, el hecho de estar empadronado con su hijo menor de edad en la localidad de San Sebastián no es demostrativo de arraigo familiar, en la medida en que para poder apreciar tal arraigo era preciso que se tratara de un menor de nacionalidad española, en los términos previstos en el artículo 124.3 a) de la LOEX, lo cual no ha quedado acreditado en el supuesto enjuiciado.'

SEGUNDO.- La defensa de la parte apelante frente a la sentencia, aduce: 1º. No puede imponerse la expulsión, cuando simplemente nos encontramos con una estancia irregular.

2º. Inadecuación del procedimiento. Siendo el principio que prima 'la salida voluntaria' del art. 7 de la Directiva 2008/115/CE y la excepción, directamente la expulsión en supuestos especiales, es incomprensible que en el presente caso se elija la opción más gravosa para sancionar al señor Hugo al no tener éste ninguna circunstancia que lleve a aplicar el art. 7.4 de la Directiva Europea.

El recurrente tiene un domicilio permanente y conocido, dispone de tarjeta sanitaria, comparte domicilio con su mujer y su hijo menor de edad que se encuentra escolarizado en el colegio ' DIRECCION000 ' de Donostia, se halla documentado con su pasaporte en vigor, se encuentra empadronado en San Sebastián y no constan detenciones previas ni antecedentes penales. Desde este punto de partida se debe concluir que el procedimiento preferente llevado a cabo por la Administración es totalmente contrario al legalmente establecido. No habiendo acreditado que D. Hugo se encontrase en algunos de los supuestos del art. 7.4 de la Directiva Europea.

Respecto a la indocumentación, D. Hugo está empadronado en Donostia, trámite que se realiza en el Ayuntamiento de dicha ciudad y que, para llevar a cabo la inscripción de las personas físicas en el padrón de habitantes, requiere una documentación que el interesado debe presentar. Las personas extranjeras de terceros Estados necesitan presentar pasaporte en vigor de su país de nacionalidad en original y fotocopia. Lo que significa que un funcionario de la Administración ha comprobado que el señor Hugo está perfectamente documentado, si bien es verdad que los funcionarios de extranjería que incoaron el expediente solicitaron el pasaporte y, por no tenerlo en su poder no lo presentó, cosa que es muy comprensible por el miedo a perder el único documento de identidad y, por ello, lleva consigo una fotocopia.

3º. Interés del menor. La jurisprudencia del TEDH que ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legitimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. También alude al art. 39.4 CE en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Niño.

En el presente caso, la expulsión de D. Hugo supondría la desmembración de la familia, alejándolo de su hijo o bien, supondría que le acompañase de regreso a su país en el que lamentablemente debido a la situación social y económica, el hijo vería menoscabadas sus oportunidades.

La Directiva 2008/115/CE en su artículo 5 a) y b) establece que al aplicar tal directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta en interés del menor y la vida familiar respetando el principio de no devolución.

Y concluye el recurso de apelación afirmando que con todos los elementos que se encuentran en juego debe concluirse que existe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de motivación y de proporcionalidad en el acuerdo de expulsión, dado que la Administración actuó sin atender a las circunstancias del afectado y, porque tampoco fueron valoradas las mismas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que, en su labor de fiscalización del acto administrativo recurrido, ha vulnerado el artículo 24 de la CE al no hacer la debida ponderación de las circunstancias personales y familiares, ni la situación en que vendría a ser situado el hijo menor de edad una vez llevada a cabo su expulsión.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso al considerar ajustada a derecho la sentencia apelada en cuanto concurren en el caso una serie de circunstancias de índole negativa, además de la permanencia ilegal del actor en territorio nacional, que justifican plenamente la sanción de expulsión impuesta por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa sin que se vulnere el principio de proporcionalidad. Así, a la estancia irregular del recurrente en territorio nacional, se une el hecho de la indocumentación del actor.

Sobre la cuestión de la indocumentación, se remite al criterio de la Sala y de conformidad con el mismo, estima que el pasaporte ha de aportarse en vía administrativa, no sólo por el carácter revisor de la jurisdicción, sino además por razones de seguridad y de especialización en orden a apreciar la autenticidad de dicho documento.

Considerando que procede confirmar la orden de expulsión, toda vez que el actor se halla irregularmente en territorio nacional sin que concurra ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, tal y como resulta de un análisis de la documentación que obra en el expediente administrativo; no pudiéndose valorar el arraigo familiar pues no se ha acreditado que su mujer e hijo menor sean residentes legales en territorio nacional. Y, en todo caso, el hecho de que el actor esté empadronado en un determinado municipio no es muestra de ningún tipo de arraigo en nuestro país que faculte para dejar sin efecto la expulsión acordada.



CUARTO.- La expulsión de D. Hugo , nacional de Mongolia, fue acordada por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 28 de diciembre de 2016, vía art. 53.1.a) de la Ley de extranjería, por hallarse en situación irregular en España al carecer de autorización de residencia, no disponer de pasaporte ignorándose cómo y por dónde realizó la entrada en territorio nacional, careciendo además de arraigo personal o social.

Cuestiona el apelante la conformidad a Derecho de la sentencia apelada al considerar adecuado el procedimiento preferente, sin embargo, no es relevante el procedimiento seguido al no haber ocasionado indefensión material al recurrente, como lo demuestran las actuaciones obrantes en el expediente: Por Acuerdo de 5 de julio de 2016 el Instructor del expediente justifica que el procedimiento a seguir será el preferente; acuerdo que se incluye en el Acuerdo de incoación del procedimiento de la misma fecha.

Presentadas alegaciones por la defensa del recurrente al acuerdo de incoación, no se hace oposición al procedimiento preferente.

Tras la notificación de la propuesta de resolución, sin efectuar la parte alegaciones, se dicta la resolución sancionadora el 22 de diciembre de 2016.

Ha de confirmarse la sentencia apelada en la desestimación de la alegación de inadecuación delprocedimientopreferente, cuyos razonamientos compartimos, a los que hay que añadirel criterio constante de esta Sala que reconoce en elprocedimientopreferentesuficientes posibilidades de alegación y defensa como para afirmar que no causa indefensión, considerándolo en general un defecto procesal sin efecto invalidante; no aportando la parte apelante motivos que lleven a apartarse de tal criterio.

Entrando en el examen de la cuestión sustantiva del asunto, debemos partir de que la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería exige cumplir los postulados específicos que nuestro Ordenamiento Jurídico recoge para el derecho sancionador, en concreto, la aplicación del mandato del art.

57.1 de laLey Orgánica de Extranjería, que establece como sanción ordinaria la de multa del art. 55.1.b) LOEX y solo permite la cualificada de expulsión cuando bajo las pautas del principio de proporcionalidad se justifique en el caso concreto.

La doctrina jurisprudencial igualmente sostiene que encontrarse ilegalmente en España supone la infracción del art. 53.1.a) y es sancionable con multa económica, no con la más grave sanción de expulsión del territorio nacional del art. 57.1 de la LOEX a imponer cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, como pueden ser hallarse indocumentado, ignorándose cuándo y por donde efectuó la entrada en España, entre otras, se justifica la sanción de expulsión. ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004-, de 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004-, de23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, de 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-,de 20 de abril de 2007 - Rec.9484/2003- y de 29 de marzo de 2007 - Rec.788/2004-, entre otras).

Determina igualmente la jurisprudencia que estáindocumentadoquien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art. 261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por los artículos 4 LOEX y 205 RLOEX, así como por el art. 13 de la Ley Orgánica 4/2015 deSeguridadCiudadana. Por lo que no es válida la presunción que se propone a través de la presentación del certificado de empadronamiento.

Consecuentemente, siguiendo las pautas del marco normativo nacional y de la interpretación jurisprudencial, se aprecia en la situación del recurrente el plus de gravedad en su conducta qué añadida a la estancia irregular motiva la sanción más grave de expulsión, toda vez que pese a ser requerido dentro del expediente sancionador para la presentación del documento original del pasaporte, con ofrecimiento de un plazo de 10 días para subsanar (folio 47 del expediente), no lo hace. Por lo demás, comparte también la Sala la sentencia de instancia cuando no aprecia arraigo familiar relevante a los efectos pretendidos, pues se sustenta en la convivencia con su mujer e hijo sin prueba de que éstos sean residentes legales en España.

Y tal conclusión, según el criterio mantenido por esta Sala y Sección, no queda afectada por laSentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 23 de abril de 2015; criterio que se recoge en la reciente Sentencia nº 19/2018, de 16 de enero de 2018, recaída en el recurso de apelación nº 1047/2016, que reproducimos: < < (

SEGUNDO): Incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia (le la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014 ) en el examen del recurso interpuesto contra la sanción de expulsión fundado en la infracción del principio de proporcionalidad.

El debate en la instancia giró en torno a la vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida, en la medida en que impone la sanción de expulsión en lugar de la de multa pese a las circunstancias de arraigo familiar alegadas.

La sentencia apelada concluye que la resolución sancionadora no infringe el principio de proporcionalidad ni la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al concluir que carece de consistencia el arraigo familiar alegado, por la razón de que el recurrente no acredita que tenga una hija menor de edad de nacionalidad española con la que convive. Rechaza además que el recurrente se encuentre en los supuestos de excepción a la decisión de retorno de conformidad con lo previsto por los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La resolución sancionadora recurrida justificó la imposición de la sanción de expulsión por la razón de que el interesado, además de hallarse irregularmente en territorio español, contaba con dos antecedentes policiales por delitos de malos tratos y contra la seguridad del tráfico, y carecía de recursos económicos para su sustento y de arraigo.

Esta Sección se viene pronunciando con reiteración en el sentido de que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no altera en perjuicio del recurrente el marco de enjuiciamiento que proporcionan los artículos 53.1. a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión únicamente puede ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurren circunstancias negativas adicionales que lo justifiquen, ya que aun cuando concluya que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no es compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuanto exige una decisión de retorno, carece de efecto directo en perjuicio de los particulares.

La sentencia de 23 de abril de 2015 TJUE, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3a de esta Sala , concluyó que la normativa nacional española que sanciona con una multa la estancia irregular 'puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva...' y que 'la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' De acuerdo con dicho pronunciamiento, resulta contrario a la Directiva 2008/1 I 5/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, el marco legal resultante de la trasposición efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En concreto, los arts. 53.1.a ) LOEX, que tipifica como falta grave 'encontrarse irregularmente en territorio español...'; 55.1.b), que sanciona dicha infracción con multa de 501 hasta 10.000 euros; 55.3, que obliga al órgano sancionador a ajustarse al principio de proporcionalidad; 57, que establece como mera posibilidad en atención al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión en lugar de la de multa; y la jurisprudencia que en su interpretación establece que la sanción aplicable a la infracción de estancia irregular es la de multa, y que la imposición de la sanción de expulsión sólo procede en virtud del principio de proporcionalidad para los supuestos en que además de la estancia irregular concurran otros factores negativos de los que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo.

En suma, lo que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 concluye es que la transposición de la Directiva 2008/115/CE , de retorno, efectuada por España, no se ajusta a la misma, en cuanto que a los nacionales de Estados terceros en situación irregular no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, sino una multa.

El juez nacional es a la vez juez europeo y ante la contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que la STC 145/2012 , asienta en la Ley Orgánica 10/1985 de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas y en el art. 93 CE , ha de aplicar directamente el derecho europeo, desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley, sino incluso de las constituciones nacionales, jurisprudencia de la que es exponente la reciente sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C.399/2011, en la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional español en relación con el art. 4 bis apartado 1 de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, cuyo apartado 59 es del siguiente tenor: '59. En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. 1-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. 1-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06 , Rec. p. 1-8015, apartado 61).> > Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que establece obligaciones únicamente para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocar a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de las sentencias del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C - 148/1978), de 26 de febrero de 1986 ( asunto Marshall, C - 152/1984 ), y de 14 de julio de 1994 (asunto Faccini, C - 91/1992 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa. No resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación a las sanciones administrativas de los principios inspiradores del derecho penal que el Tribunal Constitucional ha reiterado desde la sentencia 18/1981 , en cuanto exigen la predeterminación normativa de las infracciones y sanciones y, de otro lado, que la resolución sancionadora contenga una motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, en la medida en que la aplicación directa de la Directiva de retorno, en cuanto impone una decisión de retorno ante una situación de estancia irregular, inaplicando el ordenamiento interno que prevé una sanción de multa, agrava la posición del interesado y quiebra el principio de legalidad penal aplicable en el ámbito sancionador.

En este punto es preciso resaltar que la sentencia de 5 de diciembre de 2017 del TJUE (Asunto C-42/17 ) contempla una excepción a la primacía y eficacia directa del derecho de la Unión Europea, que obliga al juez nacional a inaplicar el ordenamiento interno cuando dicha inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.

En efecto, en la sentencia de 8 de septiembre de 2015 (asunto C-105/14 , Taricco), teniendo en cuenta que los artículos 160 y 161 del Código Penal italiano prevén la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a los fraudes graves en materia de IVA, que tiene como consecuencia ampliar el plazo de prescripción en tan sólo una cuarta parte de su duración inicial, y que ello podía ser contrario a las obligaciones que impone el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que establece que los Estados deberán velar por que en casos de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión en materia de IVA, se adopten sanciones penales efectivas y disuasorias, había declarado que corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE , dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del derecho interno que impidan al Estado miembro de que se trata dar cumplimiento a las obligaciones que impone el citado artículo 325TFUE . El Tribunal Constitucional italiano, tomando en consideración la sentencia Taricco, planteó una cuestión prejudicial acerca de si el artículo 325 TFUE obliga a los órganos jurisdiccionales italianos a abstenerse de aplicar la normativa nacional en materia de prescripción, incluso cuando la no aplicación carezca de una base legal suficientemente definida, la prescripción forme parte del derecho penal material y esté sujeta al principio de legalidad, y sea además contraria a los principios superiores del ordenamiento constitucional del Estado miembro.

La sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2017 razona que el artículo 325 TFUE establece obligaciones de resultado precisas a cargo de los Estados miembros, no sujetas a condición alguna (apartado 38); que corresponde a los órganos nacionales competentes dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del artículo 325 TFUE , y dejar sin aplicación las disposiciones internas que impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes (apartado 39); que incumbe principalmente al legislador nacional establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones establecidas por el artículo 325 TFUE (apartado 41); que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando decidan dejar sin aplicación las disposiciones del código penal controvertidas, deben velar por que se respeten los derechos fundamentales de las personas acusadas (apartado 46) y garantizar que se respeten los derechos de los acusados derivados de los principios de legalidad de los delitos y las penas (apartado 48); que según el Tribunal remitente tales derechos no serían respetados en el caso de no aplicarse el Código Penal italiano (apartado 49); que el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales impone a los Estados respetar las exigencias relativas a la previsibilidad, precisión e irretroactividad de la ley penal (apartado 52); que el principio de legalidad de los delitos y las penas forma parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y ha sido consagrado por el artículo 7 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (apartado 53); que si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al Derecho de la Unión (apartado 61).

A partir de tales consideraciones responde a la cuestión prejudicial en el sentido de que los apartados 1 y 2 del artículo 325 TFUE deben interpretarse en el sentido de que obligan al juez nacional a no aplicar las disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el Derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias a un número considerable de casos de fraude grave, a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, en la medida en que la inaplicación del derecho interno como consecuencia de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , en cuanto prevé la imposición de una sanción de multa ante la infracción de estancia irregular, determina la imposición de una sanción más grave, cual es la de expulsión, en la consideración de que satisface las exigencias de la Directiva 2004/115 en la consideración de que la expulsión resulta equivalente a la decisión de retorno que la exige ante la situación de estancia irregular de extranjeros, con infracción del principio de legalidad sancionadora (lex previa, lex certa).

Finalmente, procede decir que la conclusión a la que llega la Sala tal conclusión se ve reforzada desde la perspectiva del carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Es esta una cuestión a la que han dado respuestas distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de España, y sobre la que el auto del TS de 17 de octubre de 2013 ha admitido un recurso de casación (Recurso n° 2958/2017 ), señalando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, identificando como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> > En cualquier caso, el supuesto examinado no tiene encaje en ninguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno de los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.



QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

De conformidad con lo dispuesto en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, con el límite de 300 euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo con ello un criterio reiterado de esta Sección.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 881 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Hugo , CONTRA LA SENTENCIA Nº 119/2017, DE 19 DE JUNIO DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 83/2017, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, DE FECHA 22 DE DICIEMBRE DE 2016, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.1.A) DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE CON EL LÍMITE INDICADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0881 17, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.