Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 318/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00318/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 318/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 167 /2019
Fecha : 20/12/2019
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, procedimiento abreviado núm. 113/2019. Pieza
separada de medidas cautelares
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 167/2019, interpuesto por el
ciudadano de Colombia, D. Maximo , representado por la procuradora Dª María Teresa Martín Raymondi y
defendido por el letrado D. Juan-Manuel Fernández Ortega, contra el auto de 8 de julio de 2.019, dictado por
el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares
del procedimiento abreviado núm. 113/2019 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la
ejecución de la resolución impugnada de fecha 14 de febrero de 2.019, por la que se desestima el recurso
de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de octubre de 2.018 por la que se impone al anterior la

expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de tres años; es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Burgos, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de la
representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 113/2019 auto de fecha 8 de julio de 2.019 marzo de 2.019, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 14 de febrero de 2.019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de octubre de 2.018 por la que se impone al ciudadano de Colombia D. Maximo la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de tres años; sin condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por el recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución, por la que, estimando el presente recurso de apelación y revocándose el auto recurrido, se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada suspendiendo la ejecución de la resolución administrativa impugnada por haber quedado acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos.



TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que ha presentado escrito oponiéndose a dicho recurso de apelación y solicitando que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.



CUARTO.- Mencionado recurso fue recibido en esta Sala, habiéndose señalado para su votación y fallo el día 19 de diciembre de 2.019. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eusebio Revilla Revilla, integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Auto apelado.

Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de fecha 8 de julio de 2.019, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 113/2019 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 14 de febrero de 2.019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de octubre de 2.018 por la que se impone al ciudadano de Colombia D. Maximo la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de tres años, y ello sin condena en costas.

En sendas resoluciones administrativas se impone dicha expulsión por encontrarse irregularmente en España e incurrir por ello en la comisión de la infracción administrativa grave prevista en el art. 53..1ª) de la L.O.

4/2000. Y en dicha resolución se impone la sanción de expulsión en aplicación del criterio contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2.015 'al no tratarse de una simple estancia irregular, sino que concurren otras circunstancias negativas al encontrarse indocumentado, actuar de forma deliberada al permanecer en España irregular tras habérsele inadmitido su solicitud de autorización de residencia y carecer de arraigo familiar, socio-laboral o económica'.

En dicho auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que considera aplicables, acuerda denegar la medida cautelar solicitada al entender que no concurren los requisitos exigidos para adoptar dicha medida y ello por lo siguiente: 'La parte demandante no ha acreditado de manera suficiente tener un arraigo relevante en España. A estos efectos hay que tener en cuenta que según resulta de la documentación aportada con la demanda el recurrente se hallaba irregularmente en territorio español al momento de la detención, carecía de autorización de residencia, de documento de viaje que acreditara su identidad (luego aportado) y se ignoran circunstancias referida a cuándo y por dónde entró en territorio español y si accedió cumpliendo requisitos para ello. Consta igualmente que el 30/01/2017 se inadmitió a trámite solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con advertencia de salida obligatoria que ha incumplido, desde entonces no constan más intentos de regularizar su situación.

Frente a ello se insiste en arraigo personal, familiar y social en la demanda que sin embargo no consta debidamente acreditado; se dice que está empadronado en domicilio de Burgos, y tan sólo consta desde el mes de agosto del año 2018, resultando que el expediente se inició en septiembre. Se dice que es pareja de ciudadana española pero nada se prueba sobre la duración de esta relación ni estabilidad en lo que ahora importa, y se insiste en posibilidades de desempeño de un empleo en España sobre lo que nada se ha acreditado. Se desconocen medios y modos de vida del recurrente durante el tiempo -que también se desconoce- ha estado en nuestro país. Se acompaña certificado de la ONG DIRECCION001 en Burgos que tan sólo permite concluir que desde el mes de noviembre del año 2017 y a lo largo del año 2018 ha sido beneficiario de acciones de educación y formación -sin más especificidad al respecto- y que sólo en servicio de acción directa durante dos días concretos: 20/10/2017 y 18/01/2018. Lo cual no justifica el necesario arraigo que debe fundar una decisión de suspensión como la que ahora se valora.

A todo ello debe añadirse que, acogiendo la oposición de la Abogacía del Estado, no existe la apariencia de buen derecho alegada por la parte demandante en orden a la desproporción o gravedad de la sanción impuesta ni tampoco esa alegación puede justificar la adopción de la medida cautelar solicitada. En este apartado puede consultarse la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 16 de diciembre de 2015 (Rec. Casa. 1337/2015).

Por tanto la solicitud cautelar no puede prosperar'.



SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicho auto se levanta la parte actora, hoy apelante, solicitando su revocación y la adopción de la medida cautelar solicitada con base en los siguientes argumentos: 1º).- Porque procede adoptar dicha medida cuando concurren los presupuestos siguientes: -Porque de ejecutarse la orden de expulsión se perdería la finalidad del presente recurso negando el acceso a la tutela judicial efectiva.

-Porque la medida cautelar solicitada no perjudica el interés público al orden público.

-Porque nos encontramos en presencia del fumus boni iuris.

2º).- Porque no se comparte el criterio de arraigo esgrimido en el auto apelado al no corresponderse con el definido tanto por el TS como por los Tribunales Superiores de Justicia.

3º).- Porque el auto impugnado no se encuentra suficientemente motivado al haber obviado las circunstancias tanto sociales, personales como familiares del recurrente y no valorar estas conforme exige la Jurisprudencia.

Y señala la apelante que en el presente caso concurre en el mismo la situación de arraigo, como lo corrobora que contaba con la documentación necesaria para solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, como lo corrobora que así haya sido nuevamente solicitada dicha autorización el día 10 de julio de 2.019, amén de que si se le expulsa se le está privando de la posibilidad de continuar con el proceso de regularización.

4º).- Insiste el apelante en que concurre la situación de arraigo porque lleva más de tres años en España, tiene pareja de nacionalidad Española, está totalmente integrado en España, cuenta con domicilio conocido, acude a la ONG DIRECCION001 donde recibe cursos formativos, todo lo cual es suficiente para adoptarse la medida cautelar, ya que de no adoptarse se le causarían perjuicios de toda índole y se pondría en riesgo su situación personal con su ingreso en un CIE para llevar a cabo su expulsión en 50 días.

5º).- Y que en el presente caso debe prevalecer el interés del apelante, con evidentes relaciones y lazos sociales, económicos y culturales en España, sobre el interés público de la ejecutoriedad del acto administrativo.



TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la Administración apelada esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos: 1º).- Que no se compromete la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse por el hecho de la ejecución del acuerdo de expulsión, pues bastaría con permitirse su retorno a España en caso de estimarse la demanda.

2º).- Que el apelante en su condición de extranjero ha incumplido la normativa que rige la regular estancia en territorio español, y que además no ha acreditado la parte apelante que la no adopción de la medida le cause daños de imposible o difícil reparación, y ello porque carece de todo arraigo en territorio español porque no tiene intereses económicos en España, no tiene arraigo familiar, social ni laboral, y si recibe ayuda de una ONG es porque no tiene arraigo familiar. Por ello la valoración efectuada en el auto apelado no aprecia la existencia de arraigo en el apelante se amolda al criterio jurisprudencial aplicable.

3º).- Que no concurre el requisito del 'fumus boni iuris', ya que al respecto por la parte apelante tan solo se formula una simple alegación que no destruye la presunción de validez de la resolución administrativa impugnada reconocida en el art. 39.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común.



CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Expuesto el debate el recurso en dichos términos corresponde por tanto a la Sala valorar si el auto dictado es o no ajustado a derecho cuando deniega la medida cautelar solicitada, y por tanto también le corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en su caso la suspensión de la resolución que ordena la expulsión. En todo caso, como premisa se ha de recordar por un lado, que la expulsión se acuerda en aplicación de los arts. 53.1.a) y 57.1 de la L.O. 4/2000, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, y también en aplicación del criterio contenido en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2.015, y más concretamente por encontrarse la apelante irregularmente en territorio nacional y ello por carecer de autorización o permiso que habilite dicha residencia, habiéndosele inadmitido a trámite el 30.1.2017 una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con advertencia de salida obligatoria del país, salida que ha incumplido.

Para este adecuado enjuiciamiento es necesario recordar lo que el TS. viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así, la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimado porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos: '

CUARTO.- La argumentación anterior, determinante de la posibilidad en tesis general de suspender el segundo pronunciamiento de la resolución gubernativa recurrida, nos impone la concreta verificación de los motivos esgrimidos para alcanzar la suspensión interesada, expuestos en el segundo motivo articulado, en el que se denuncia la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional EDL 1956/42 , teniendo en cuenta los perjuicios que la 'obligatoria salida', causaría al recurrente, a su mujer y a su hijo, cuando la unidad familiar tiene su único domicilio y está afincada en España, en vivienda adquirida en propiedad, su esposa es socia fundadora de la empresa ' DIRECCION000 .', dedicada a la importación y exportación, y el hijo, menor de edad, cursa sus estudios y lleva dos años en un Colegio de España, cuyas circunstancias, según aduce la parte recurrente, son demostrativas de la concurrencia del arraigo que se viene exigiendo para acordar la suspensión.



QUINTO.- Las particulares circunstancias que dejamos consignadas en el fundamento anterior, concretadas, aunque incidamos en repetición, en la radicación en España de la unidad familiar, donde tienen adquirida vivienda en propiedad, la cualidad de la esposa como socia fundadora de la entidad 'G., S.L.', dedicada a negocios de importación y exportación, y los fondos de que disponen en establecimiento bancario español, constituyen ciertamente un entramado familiar y económico que en sí mismo integra el arraigo que normalmente venimos exigiendo para la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa y es por ello, por lo que debe entenderse conculcado lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 EDL 1956/42 , aplicable por razones temporales, procediendo en consecuencia tanto la estimación del recurso que decidimos, como la suspensión de la obligación impuesta de la salida del territorio nacional, que no parece pueda comprometer seriamente los intereses públicos, aunque advirtamos finalmente: que el principio constitucional de la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, según ha proclamado el Constitucional, en orden a la suspensión de los actos impugnados ante nuestra Jurisdicción, queda satisfecho con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar y, de otra parte, que la doctrina del 'fumus boni iuris', cual viene declarando con reiteración ésta Sala, (autos de 3 de Julio de 1995 y 22 de Septiembre de 1997 y sentencias de 27 de Junio EDJ 2000/22186 y 28 de Noviembre de 2000 EDJ 2000/44736 ), ' se considera necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 ), salvo en supuestos especialísimos como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad de un acto dictado al amparo de una Norma de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente'.

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. Y añade el art. 130: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas disponiendo el art. 38 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que: 'Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley', Y añade el art. 39.1 de dicha Ley que: ' Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.



QUINTO.- Examen del fondo del recurso.

Y entrando ya en el examen de la solicitud de la suspensión del acuerdo de expulsión, es verdad que como viene considerando la Sala para casos similares en ningún caso la expulsión efectiva de la apelante haría perder al recurso su finalidad, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que la apelante pudiera regresar a territorio nacional, y esta lo podría hacer si así lo quisiera, como efectivamente lo hizo cuando por primera vez vino a España. Y tampoco se le vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto que en el procedimiento jurisdiccional se encuentra asistido por letrado y procurador.

Por otro lado, la parte apelante insiste en que en el presente caso procede adoptar la medida cautelar solicitada porque concurre una situación de arraigo social, personal y familiar del apelante en territorio español que no ha sido tenido en cuenta y valorado en el auto apelado, como lo corrobora dice que haya solicitado el día 10 de julio de 2.019 solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales; e insiste, para acreditar dicho arraigo, en que tiene pareja española, que está totalmente integrado, que tiene domicilio conocido y que acude a DIRECCION001 a recibir cursos formativos, y que por ello, de no accederse a la medida cautelar solicitada se le causarían perjuicios, mientras que por el contrario no resulta perjuicio para el interés público de adoptarse dicha medida.

Por tanto, se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si en el presente caso la no adopción de dicha medida causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación al recurrente, hoy apelante, tal y como viene afirmándose en el recurso de apelación por la parte apelante por considerar que tiene arraigo familiar, personal y social en España.

La Sala, sin querer prejuzgar el fondo del recurso que se examinará en lo autos principales, destacando que únicamente estamos valorando la conveniencia o no de dicha medida y que se hace con los documentos obrantes en el expediente administrativo y con los aportados con la pieza separada de medidas cautelares, considera que en el presente caso el auto dictado en la instancia es ajustado a derecho cuando deniega la medida cautelar solicitada. Y ello es así, porque, como acertadamente razona dicho auto, de la no adopción de dicha medida no se derivan para el solicitante daños de imposible o muy difícil reparación. Y no se derivan o al menos no se acredita que se puedan derivar tales daños simple y llanamente porque, como acertadamente razona dicho auto, por el actor, hoy apelante ,no se ha acreditado el arraigo personal, familiar y social que esgrime; y ello es así porque solo consta probado que el 30.1.2017 al apelante, nacido en Colombia el día 24.8.1997 y que se desconoce cuándo y cómo vino a España, le fue inadmitido la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con advertencia de salida obligatoria del territorio nacional que ha incumplido, que se encuentra empadronado en la ciudad de Burgos desde el mes de agosto de 2.018, y que según certificado de la ONG DIRECCION001 en Burgos desde el mes de noviembre de 2.017 y a lo largo de 2018 ha sido beneficiario de acciones de educación y formación, y que solo en servicio de acción directa en dos días concretos, el 20.10.2017 y el 18.1.2017. De estos datos no se puede inferir mínimamente que el apelante tenga arraigo suficiente o relevante en territorio español como para justificar la adopción de la medida cautelar solicitada.

Por otro lado, el apelante refiere tener pareja española, pero nada existe de cierto y probado tanto sobre la existencia de dicha relación de pareja y menos aún sobre la permanencia y duración de la misma. Por otro lado, es verdad, como así lo acredita con el documento acompañado al recurso de apelación que el día 10 de julio de 2019 y por ello dos días después de dictarse el auto apelado, el apelante nuevamente ha presentado solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, pero este dato no acredita 'per se' que tenga arraigo social en territorio español.

De lo expuesto, hemos de concluir que el auto apelado acierta cuando valora y concluye que no resulta acreditado el arraigo social, familiar y personal que esgrime el actor, hoy apelante, y que no acreditado dicho arraigo tampoco resulta probado que se causen al anterior daños de imposible o de difícil reparación por no adoptarse la medida cautelar solicitada.

Y también se rechaza el argumento del apelante de que en el presente caso no se causa perjuicio al interés público si se adopta la medida, ya que al respecto hemos de recordar que la resolución impugnada se presume valida y eficaz y es ejecutiva, y por tanto existe un interés público en que las resoluciones administrativa se cumplan y además de forma inmediata, de tal modo que si procediéramos automáticamente en todos los supuestos como el de autos a adoptar la medida cautelar, estaríamos dejando sin efecto por vía cautelar el régimen de extranjería regulado en la LO. 4/2000, con los efectos perniciosos que de ello se derivaría en orden al cumplimiento de dicha Ley.

Y también se rechaza el argumento esgrimido por el apelante de que al resolver sobre la medida cautelar debe prevalecer el interés del apelante en la adopción de dicha medida, toda vez que lo que procede en este caso es ponderar los intereses en conflicto pero no dar preferencia al interés del apelante, y menos aun cuando sucede que al apelante le fue denegada una anterior solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con la advertencia de salir obligatoriamente del territorio nacional, y no lo ha hecho, habiendo permanecido en territorio nacional de forma totalmente irregular.

Y por otro lado, también resulta evidente que en el presente caso no se ha acreditado la concurrencia del requisito del 'fumus boni iuris' y menos aún si tenemos en cuenta el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE de 23.4.2015, aplicado en la resolución administrativa impugnada.

Con base en dichos argumentos se desestima el presente recurso y se confirma en todos sus extremos el auto apelado.

ÚLTIMO. -Sobre costas.

Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 167/2019, interpuesto por el ciudadano de Colombia, D. Maximo , representado por la procuradora Dª María Teresa Martín Raymondi y defendido por el letrado D. Juan- Manuel Fernández Ortega, contra el auto de 8 de julio de 2.019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 113/2019 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 14 de febrero de 2.019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de octubre de 2.018 por la que se impone al anterior la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de tres años, y ello sin condena en costas.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma el auto apelado en todos sus extremos, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante, y ello con la expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe