Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 318/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4575/2017 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00318/2019
Procedimiento Ordinario número: 4575/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 5 de junio de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4575/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. JOSE MANUEL LADO FERNÁNDEZ, en nombre y representación
de FERROVIAL AGROMAN, S.A., asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA LOSA REVERTE, contra la
desestimación presunta de la reclamación de intereses devengados como consecuencia del retraso del abono
de las certificaciones 2, 3, 11, 16, 24 y certificación final así como los gastos de cobro en el contrato de obra
por la Construcción de un edificio del CEIP Xesús Golmar de Lalin, que posteriormente fue ampliado a la
resolución expresa y estimatoria parcial de la reclamación de 7 de junio de 2018.
Es parte demandada la CONSELLERÍA DE EDUCACION DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y
defendida por el Letrado de la Xunta D. Prudencio .

Antecedentes

PRIMERO .- De la presentación y admisión del recurso .

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA , por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- De la presentación de la demanda .

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO .- De la contestación de la demanda .

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento .

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 30 de mayo de 2019.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la desestimación presunta de la reclamación de intereses devengados como consecuencia del retraso del abono de las certificaciones 2, 3, 11, 16, 24 y certificación final así como los gastos de cobro en el contrato de obra por la Construcción de un edificio del CEIP Xesús Golmar de Lalin. Que posteriormente fue ampliado, por auto de 31 de julio de 2018, a la resolución expresa y estimatoria parcial de la reclamación de 7 de junio de 2018 que limita el reconocimiento de los intereses devengados a la cantidad de 4.077,11 €.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad recurrente, después de referir que fue adjudicataria de la obra de construcción del CEIP formalizándose el contrato el 13 de julio de 2009, señala que el abono de las certificaciones 2, 3, 11, 16, 24 y certificación final experimentó un retraso cuantificando los intereses devengados en la cantidad de 23.610,36 €, por lo que formulada la reclamación en vía administrativa y entendiéndola desestimada por silencio administrativo, fundamenta el recurso en la aplicabilidad de lo que disponía el Art. 200.4 de la Ley 30/2007 de Contratos de Sector Público -aplicable por razones de temporalidad- que remite a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre y lo dispuesto en el Art. 218.1 en relación con la certificación final, por lo que entiende que el devengo de intereses comienza para todas las certificaciones, excepto la final, desde el transcurso de 60 días de la expedición de las certificaciones ( Art. 200.4 ) y para la final desde el transcurso de los 60 desde los 3 meses para la aprobación de la certificación final ( Art. 218) y el dies ad quem o final es el de pago de la certificación, defendiendo que el interés aplicable es el de la Ley 3/2004 .

La entidad recurrente calcula los intereses de las certificaciones en base al siguiente cuadro: Certificación Importe Emisión Cobro 2 127.969,24 05.10.2009 08.01.2010 3 174.439,49 04.11.2009 08.01.2010 11 333.067,84 05.07.2010 08.09.2010 16 920.926,43 30.11.2010 03.02.2011 24 38.846,42 15.07.2011 22.02.2012 final 249.702,68 11.02.2013 09.05.2013 También señala que los intereses vencidos han de devengar el interés legal desde que son judicialmente reclamados (anatocismo) por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la desestimación presunta de la reclamación formulada el 11 de abril de 2017 , condenándose a la Xunta a abonar la cantidad de 23.610,36 €, además del interés legal desde la fecha de interposición de la reclamación judicial, con imposición de costas.



TERCERO .- Oposición de la Xunta de Galicia a la demanda.

Por el Letrado de la Xunta se opuso al recurso remitiéndose a la Resolución de la Xunta de 7 de junio de 2018, por la que se estimó parcialmente la reclamación formulada por la entidad recurrente -cuyo contenido transcribe en su contestación- por lo que entiende que se produjo una satisfacción parcial de la reclamación al reconocerse el devengo de intereses por importe de 4.077,11 €.

En cuanto al retraso en el abono de las certificaciones admite la Xunta que se produjo y coincide exactamente con los intereses calculados en relación con la certificaciones números 2, 3 y 24; con cantidades similares en relación con las números 11 y 16 señala que fueron 4 los días de retraso y no 5; en tanto que en relación con la 24 resulta un saldo ligeramente superior al reclamado por la recurrente.

Lo que discute son los intereses en relación con la certificación final, sin que la divergencia afecte al tipo de interés aplicable, sino a la causa del retraso que imputa a la adjudicataria porque frente al criterio de la Xunta, que entendía que el importe de la certificación debía ascender a 249.702,68 €, la recurrente presentó una reclamación por 489.655,92 € en atención al coste de la gestión de residuos, la discrepancia obligó a tramitar un expediente contradictorio, que culminó con la presentación de una nueva certificación con el importe señalado por la Xunta, que emitida el 12 de febrero de 2013 fue abonada el 9 de mayo del mismo año, lo que suponen 26 días de demora en lugar de los 466 reclamados por la recurrente.

Por lo que se refiere al anatocismo no procede en atención a que se discuten las cantidades reclamadas por la empresa.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación de la demanda, admitiendo la satisfacción extraprocesal de la reclamación, con imposición de costas.



CUARTO .- Sobre el díes ad quem y el cumplimiento de la obligación de pago.

En relación con las certificaciones 11 y 16 la administración admite la demora pero calcula los intereses hasta el día en el que la cantidad tuvo entrada en la oficina bancaria designada por la contratista, en tanto que la entidad recurrente lo calcula hasta el día en el que efectivamente el mismo se produjo.

En relación con esta cuestión hemos de estar, conforme a reiterada jurisprudencia, a la fecha del pago efectivo y no la orden de pago cursada por la administración ni la fecha de entrada de la transferencia en la entidad bancaria, ha de estarse al ingreso en la cuenta de la acreedora. En este sentido se pronuncian entre otras las siguientes sentencias del T.S.: St. T.S. 621/2017 de 5 de abril (Recurso 830/2015 ) Una vez despejado este extremo, hay que constatar que no se discute el retraso en el pago de las certificaciones objeto del presente proceso, ni tampoco la fecha inicial para el cálculo de los intereses de demora, cuya procedencia, conforme al artículo 200.4 de la Ley 30/2007 tampoco se niega. Los únicos aspectos controvertidos son el del día final del período en que se devengan tales intereses y la procedencia de reconocer a la UTE el derecho a intereses de los intereses, de acuerdo con el artículo 1109 del Código Civil .

Sobre lo primero, hay que decir que ese día final es el del cobro efectivo por parte de la contratista, es decir, cuando ésta tiene a su disposición el importe correspondiente pues es carga del deudor que lo reciba en su integridad el acreedor sin que puedan desplazarse a este los eventuales retrasos que pudieran producirse al respecto desde que la entidad bancaria recibe la transferencia de la Administración hasta que la acredita en la cuenta de la UTE. El día final es el del abono en esa cuenta, o sea la fecha que la recurrente ha utilizado y no la que defiende la Administración.

El artículo 37 del Reglamento General de Recaudación contempla un supuesto distinto al del asunto que nos ocupa. Se refiere, como es obvio, a la fecha en que ha de tenerse por efectuado el pago a la Administración mediante transferencia bancaria, lo cual sucede, dice, cuando tiene entrada el importe correspondiente en la entidad que preste el servicio de caja. No parece necesario explicar la diferencia que existe entre la posición de la Administración como receptora de pagos de los administrados y la de los particulares que contratan con ella, ni la diferente manera en que una y otros se hallan a la hora de disponer de los fondos ni, en definitiva, del significado práctico que los mismos tienen en un caso y en el otro.

Descartada, por tanto, la pretensión que en este aspecto ha hecho valer la Administración, decae también el argumento con el que rechaza la procedencia de aplicar el artículo 1109 del Código Civil (EDL 1889/1). La cantidad sobre la que deben calcularse los intereses a que alude el precepto es líquida y vencida como sostiene la demanda y sin que la fijada como cuantía del pleito deba llevar a una conclusión diferente pues no condiciona el pronunciamiento que debe hacer la Sala.

St. T.S. 1273/2018 de 17 de julio, (recurso 3908/2015 ).

El 'díes ad quem' será la fecha en que se produzca el efectivo pago .

Por lo que, en definitiva, este motivo del recurso ha de ser estimado y la resolución recurrida debe ser anulada en el sentido de que debe incrementarse en un día la liquidación de los intereses correspondientes a las certificaciones 11 y 16.



QUINTO .- Sobre el díes a quo para el cálculo de los intereses en relación con abono de la certificación final .

En el presente caso no se discute que el contrato de ejecución de obra pública se formalizó el 13 de julio de 2009, por lo que resulta de aplicación lo que establecía la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y el Art. 200.4 de la misma disponía: 4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de sesenta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.

En su escrito de conclusiones la recurrente insiste en que la certificación final debió emitirse dentro de los 3 meses siguientes a la recepción de la obra, que tuvo lugar el día 30 de agosto de 2011, por lo que el devengo de intereses comenzó el 29 de enero de 2012, sin perjuicio de la liquidación final, basándose en lo previsto en el Art. 218.1 que dispone: 1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el art. 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el art. 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

En el presente caso la recurrente no discute que al término de las obras interesó la aprobación de una certificación por importe de 489.655,92 € y solo después de un expediente contradictorio se avino a reducirla a la cantidad señalada desde un principio por la Xunta de Galicia, esto es 249.702,68 €, emitiendo la correspondiente certificación el 11 de febrero de 2013 (folio 7 del expediente), por lo que no resulta razonable que el comportamiento de la recurrente haga incurrir en mora a la administración cuando se pretende la aprobación de una certificación que prácticamente duplica la que, en definitiva, resultó procedente. Por ello con arreglo al Art. 200.4 entendemos que, prestándose a duda el importe de los abonos pendientes, ha de computarse la fecha inicial para el cómputo de los intereses la presentación de la certificación de conformidad, pese a que también cabría que la administración abonara lo que entendía procedente a reserva de la liquidación definitiva, solución que parece amparar el Art. 218.1 al que se acoge la recurrente, pero no podemos desconocer que el mismo señala que el plazo es para la aprobación de la certificación y la presentada no mereció, razonablemente, la conformidad de la administración, lo que determina que este motivo del recurso haya de ser desestimado.



SEXTO .- Sobre el anatocismo .

Por lo que se refiere a la pretensión de que los intereses reclamados devenguen nuevos intereses conforme al Art. 1.109 del Código Civil , esto es el anatocismo, hemos de señalar que en el presente caso se discute el dies ad quem utilizado por la entidad recurrente para el cálculo y el día inicial en relación con la certificación final, por lo que es evidente la improcedencia de los mismos. En este sentido se pronuncia el T.S. en la St. 13 de abril de 2018 (recurso 3508/2015 ), en la que dice: Y, además, porque la jurisprudencia de este Tribunal Supremo excluye la aplicación del anatocismo en los casos en que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal no representan una deuda líquida (en este sentido y por todas, puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2012 , de la Sala de lo Contencioso -Administrativo).

St. del T.S. de 10 de mayo de 2012 (Recurso 3823/2009 ) El artículo 1.109 del C.C . establece que 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto' y dicho precepto debe ser interpretado conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992 , 3 de marzo de 1994 , 17 de octubre de 2000 y 6 de julio de 2001 , en las que se señala: 'el abono de intereses sobre los intereses procede cuando la cantidad sobre la que los intereses han de imponerse está claramente determinada' sin haber sido discutidas las cantidades que sirven de base, así como el día inicial y final y el tanto por ciento de interés día por día aplicable en virtud de las correspondientes normas legales que sucesivamente lo fijan.

Por lo que, en definitiva, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición de costas en atención a la parcialidad de la estimación del recurso y la satisfacción extrajudicial parcial operada por la administración.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. JOSE MANUEL LADO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra la Resolución del Conselleiro de 7 de junio de 2018 -por la que se estimó parcialmente la reclamación de los intereses por el retraso en el abono de las certificaciones 2, 3, 11, 16, 24 y certificación final en el contrato de obra por la Construcción de un edificio del CEIP Xesús Golmar de Lalin, ANULANDO LA MISMA , en el sentido de que ha de incrementarse un día más la liquidación de los intereses correspondientes a las certificaciones 11 y 16, DESESTIMANDO el recurso en lo restante, sin hacer expresa imposición de costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.