Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 36/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00032/2017

Ponente: Don Benigno López González

Recurso de apelación número: 36/16

Apelante: Romulo y Eva

Apelada: Servizo Galego de Saúde-Zurich España, S.A.

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:

Don Benigno López González, presidente.

Doña Dolores Rivera Frade

Don Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 25 de enero de 2017.

En el recurso de apelación que con el número 36/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto pordon Romulo y doña Eva , representados por la procuradora doña María Trinidad Calvo Rivas y dirigidos por el letrado don Cipriano Castreje Martínez, contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santiago 62/10 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas elServizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Sergas y laCompañía Zurich España. S.A., representada por la procuradora doña María Dolores Luisa Villar Pispieiro y dirigida por el letrado don Eduardo María Asensi Pallares.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr.Don Benigno López González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de don Romulo y doña Eva , contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación indemnizatoria que formularon ante el Servicio Galego de Saúde de la Consellería de Sanidade, por los daños derivados de la asistencia sanitaria que aquél recibió. No hago condena en costas'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Don Romulo y su esposa doña Eva interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por los actores, en fecha 4 de septiembre de 2007, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por deficiente funcionamiento del servicio público asistencial prestado al primero, que cuantifican en 300.000 euros.

Disconformes con dicha falta de respuesta a su pretensión, los demandantes acudieron a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 , desestimó la pretensión actora y confirmó el acto administrativo impugnado por entenderlo ajustado al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Romulo y su esposa doña Eva , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

Los impugnantes fundan su reclamación resarcitoria en que, en su opinión, la sentencia apelada evidencia error en la valoración de la prueba y en la concurrencia, en el presente supuesto, de los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Intentan los demandantes, en esta alzada, empleando la misma argumentación hecha valer en la instancia precedente, que se lleve a cabo un nuevo debate sobre cuestiones ya enjuiciadas y valoradas en la sentencia que se recurre. Olvida dicha representación que el hecho de no estar de acuerdo con el contenido de la resolución no justifica, sin más, un nuevo y minucioso análisis de la prueba practicada, cuyo resultado sirvió de fundamento a la misma, cuando aquella fue objeto de exhaustivo estudio, con una inmediación judicial de la que ahora carecemos, y aparece debidamente explicitada a través de una motivación lógica y razonada. Ello, sin embargo, como luego diremos, no determina el acierto del Juez de instancia a la hora de resolver la cuestión de fondo planteada.

SEGUNDO.- Sostienen los recurrentes que, en fecha 30 de noviembre de 2004, en el Hospital Xeral Cíes de Vigo, le fue practicada al Sr. Romulo una biopsia de garganta de la que fue dado de alta hospitalaria el día 2 de diciembre siguiente. Ya en su domicilio, al intentar levantarse de la cama, las piernas no le respondieron sintiendo un dolor muy intenso en su extremidad inferior izquierda por lo que se trasladó al Servicio de Urgencias del referido Hospital, donde se le diagnosticó un problema circulatorio y se le indicó que acudiera a su médico de cabecera. De nuevo en su domicilio, al intentar levantarse, volvió a sentir los mismos síntomas que habían motivado su presencia en el centro hospitalario, por lo que retornó al Hospital donde quedó ingresado por un cuadro de isquemia aguda de etiología trombótica de clase IIa.

El servicio médico del Hospital entendió que, ante el estado de las extremidades del paciente, se hacía necesaria una intervención de urgencia, previa realización del oportuno preoperatorio. Ante una leve mejoría en el estado del enfermo, se decidió aguardar y comprobar su evolución y, en esa situación, el 3 de diciembre de 2004, se acordó practicar nuevas pruebas al paciente. Así, el día 6 de diciembre, se indicó la conveniencia de realizar una arteriografía pero, al siguiente día, se le comunicó al Sr. Romulo la imposibilidad de llevarla a cabo, al haber surgido un problema urgente que lo impedía. Por fin, se hizo la arteriografía el 9 de diciembre de 2004 que evidenció isquemia aguda con considerable obstrucción en ambas extremidades inferiores. Por tal motivo se programó una intervención para el siguiente día 14 de diciembre, al objeto de practicar un by-pass, sometiéndolo, para evitar dolores, a anestesia epidural hasta el día de la intervención. Dicha anestesia no pudo serle aplicada el día 10 de diciembre toda vez que se había detectado una infección nosocomial, por lo que se consideró que debía procederse a una operación de urgencia con el fin de desintegrar los trombos que presentaba en las piernas, apreciándose que la pierna izquierda respondía de forma correcta y no así la derecha que solo respondía hasta la altura de la rodilla. La infección nosocomial respiratoria produjo un agravamiento de la inicial dolencia del actor pasando de presentar una isquemia clase IIa a otra clase IIb.

Siguen diciendo los recurrentes que, hasta ese momento, el paciente no había sido informado de los riesgos de dicha intervención. Fue el 11 de diciembre de 2004 cuando, por vez primera, se le indicó a la familia del Sr. Romulo la gravedad de la enfermedad que este presentaba, pues había contraído una neumonía nosocomial, estando sedado y con respiración asistida. Y así se mantuvo hasta el 14 de diciembre sin que se hubiere prestado atención especial al estado de sus extremidades inferiores.

El 16 de diciembre de 2004 el actor fue remitido al servicio de radiología intervencionista donde se le sometió a un cateterismo con el fin de salvar el deteriorado estado de su pierna derecha, que no produjo resultado favorable. Tampoco hubo información adecuada al paciente en este caso. En esta situación, se repitió la intervención tendente a la desintegración de trombos, sin que se lograse el objetivo de recuperar la circulación sanguínea en la pierna derecha. Tampoco hubo información en este supuesto.

En esa situación, se informó a la familia que la única solución era la amputación de la pierna derecha por debajo de la rodilla, la cual se llevó a cabo el día 20 de diciembre de 2004.

El 23 de diciembre el paciente mostró un estado de alteración y desorientación absoluta que se agravó al día siguiente hasta el punto de tener que ser inmovilizado el paciente en su cama, siendo su estado crítico y presentando fiebre de 40º. En los días posteriores permaneció sedado y con respiración asistida.

El 31 de diciembre de 2004 se apreció que el enfermo presentaba una escara en el sacro y otra, incipiente, en el pie izquierdo. Si bien esta última curó sin problemas, no así la del sacro de la que curó por completo a los once meses, aun cuando restan molestias y picores al tiempo de promoverse la demanda (mayo de 2011).

Fue dado de alta el 7 de febrero de 2005 correspondiendo al servicio de atención a domicilio las curas del muñón y de la escara del sacro. La primera revisión tuvo lugar el 15 de marzo de 2005 y la segunda en enero de 2006. Entre ambas, se le implantó al actor una prótesis en el muñón que generó innumerables problemas, indicándosele que si le dolía el muñón y le molestaba la prótesis la única solución sería reintervenir para nueva amputación, esta vez, por encima de la rodilla.

Desde entonces, el Sr. Romulo fue operado de la pierna izquierda para realizarle un by-pass fémoro-poplíteo, previa colocación de endoprótesis en ilíaca izquierda, con resultado satisfactorio.

El 7 de febrero de 2007 fue de nuevo intervenido para remodelación del muñón a base de partes blandas y óseas. Tras una buena evolución, surgió una necrosis y contaminación por S. Auricularis que requirió tratamiento antibiótico y abordaje quirúrgico. Fue dado de alta definitivamente el 8 de marzo de 2007.

Le fue reconocido un grado de minusvalía del 70%. Tiene 55 años y se encuentra imposibilitado para trabajar. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 1 de julio de 2010, fue declarado en situación de gran invalidez.

Entienden los demandantes que tales consecuencias lesivas derivan de la negligente actuación médica, del error y retraso en el diagnóstico y de la ausencia de consentimiento informado por parte de los servicios asistenciales del Hospital Xeral Cíes de Vigo, por lo que, existiendo un daño antijurídico, un resultado lesivo y una relación de causa a efecto entre ambos, concurren los presupuestos precisos para el éxito de su pretensión resarcitoria, que cuantifican en 300.000 euros.

TERCERO.- Con estos antecedentes y planteada lalitisen estos términos, se hace preciso concretar dos cuestiones. En primer lugar, si pudo existir responsabilidad patrimonial de la parte demandada, lo que nos lleva a examinar la concurrencia de los requisitos establecidos para que se produzca ese nacimiento. En segundo lugar, y para el caso de afirmar la existencia de dicha responsabilidad, si en el supuesto de autos se puede, en su caso, reconocer cantidad alguna en favor de los demandantes por ese concepto. El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Texto Refundido de 26 de julio de 1957, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución . En la interpretación de estas normas, el Tribunal Supremo -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988 , 12 de febrero , 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991 , 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993 -, ha estimado que para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1.- Hecho imputable a la Administración. 2.- Lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 3.- Relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4.- Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. O como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y 15 de diciembre de 1986 , 29 de mayo , 17 de febrero y 14 de septiembre de 1989 , para que nazca dicha responsabilidad era necesaria 'una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y una relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba a quien reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración'.

Debemos, verificar, por tanto, si en el supuesto de autos concurren esos requisitos.

CUARTO.- Basta leer la sentencia recurrida para concluir que el Juzgador de instancia realizó un acabado y detallado análisis de la prueba practicada, valorándola en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica. Dada la naturaleza del debate, lógico resulta que se hiciera especial hincapié en los informes técnicos emitidos por los profesionales médicos, puestos en relación con el resto del bagaje probatorio obrante en las actuaciones.

Del informe técnico emitido por el Perito Judicial Dr. Florentino , especialista en Angiología y Cirugía Vascular, se desprende que el Sr. Romulo , nacido el NUM000 de 1952, era fumador activo desde hacía años, padeciendo una esteatosis hepática y una pancreatitis aguda de probable etiología enólica, enfermedad de columna dorso-lumbar: protusión discal L4-L5, diagnosticado de isquemia arterial crónica en marzo de 2003, a los 50 años de edad, objetivándose en la exploración clínica una oclusión fémoro-poplítea bilateral y diagnosticado y tratado con radioterapia de un carcinoma de faringe (carcinoma espinoso de hipofaringe).

Afirma el Dr. Florentino que el actor ingresó en el Hospital Xeral Cíes de Vigo con un cuadro de isquemia aguda de etiología trombótica de clase IIa (subcrítica).

Entiende el informante que, en ese estado del paciente, la revascularización inmediata no es necesaria, al disponerse de tiempo suficiente para la emisión de un diagnóstico y elegir la intervención más adecuada, previa realización de una arteriografía.

Añade que, entre las distintas opciones quirúrgicas de revascularización a valorar, se optó por la más usual de cirugía abierta, como es la trombectomía con catéter balón de Fogarty.

Sigue diciendo que, durante el ingreso, la infección nosocomial respiratoria determinó un deterioro del cuadro isquémico provocadndo que la isquemia de clase IIa evolucionase a clase IIb, haciendo necesaria ya una intervención quirúrgica urgente como la practicada.

Sostiene que los procedimientos empleados para revascularizar la extremidad y, posteriormente, para cicatrizar el muñón fueron correctos y adecuados, siempre condicionados por la evolución del cuadro clínico del paciente.

A preguntas del Letrado de la parte recurrente, señaló que no hubo demora en el diagnóstico ni retraso en la intervención realizada, siendo, en casos como el que nos ocupa, la consecuencia de amputación de la extremidad bastante elevada (entre un 7 y un 16%). Expone que la atención dispensada al paciente, en todo tiempo, fue completa y conforme al protocolo.

Respecto a la infección nosocomial respiratoria presentada por el recurrente durante su estancia hospitalaria, indicó el Dr. Florentino que se trata de una afección relativamente frecuente que determina un empeoramiento de la evolución clínica postoperatoria. Dicha infección fue adecuadamente tratada y superada.

Concluye su informe el perito Judicial afirmando que'no estimo que hubiese déficits en la práctica asistencial por parte del Servicio Gallego de Salud en relación a la atención del paciente don Romulo '.

Ahora bien, de la prueba obrante en las actuaciones, sí se desprende que dicha infección nosocomial ejerció una influencia negativa en el estado del paciente, provocado que la isquemia clase IIa evolucionase a clase IIb que sí requirió ya, ante el inmediato agravamiento del paciente, de una urgente intervención quirúrgica. Cierto es que el resultado final de amputación del miembro inferior derecho del recurrente, derivada del avanzado estado de su enfermedad, se hubiera producido igualmente de no mediar la infección aludida, pero no lo es menos que la agravación que de la misma derivó constituye una consecuencia que el enfermo no venía obligado a soportar, razón por la que procede estimar en parte el recurso planteado, con rebaja del importe de la indemnización pretendida que esta Sala estima ajustada en la cantidad de 75.000 euros para el actor y de 25.000 euros para su esposa, por todos los conceptos, de cuyo abono responderán solidariamente la Administración y la compañía aseguradora demandadas.

QUINTO.- Denuncia, también, la parte recurrente la ausencia de información al paciente por parte del servicio asistencial. Con independencia de que la información recibida por el paciente, como previa a la obtención de su consentimiento, para la práctica de las actividades clínicas asistenciales, no resultase exhaustiva, es lo cierto que de ello no cabe inferir la conclusión sustentada por los demandantes a efectos de obtener, sobre tal alegato, el resarcimiento económico pretendido. En el deteriorado estado que presentaba el recurrente, conocido perfectamente por él, la información recibida ha de estimarse suficiente, no existiendo alternativas a elegir si lo que se pretendía era evitar un fatal desenlace. Esa y no otra es la finalidad del consentimiento informado, proporcionar al paciente o a su familia el grado de conocimiento preciso para poder optar, cuando ello sea posible, entre una y otra técnica médica a utilizar; en el supuesto enjuiciado, ya queda dicho no había otras técnicas a emplear, el tratamiento era exigido y la única vía posible de salvación de su vida pasaba por la amputación de su extremidad, tras los adecuados diagnósticos previos y de ello eran conocedores los demandantes. Y el resultado, pese a su alcance, fue de todo punto favorable.

Mantener otra postura, en el caso que nos ocupa, conduciría al absurdo de concluir que, aun habiéndose alcanzado un resultado satisfactorio ante la gravedad de la dolencia del actor, actuándose siempre conforme a lalex artis, debería triunfar la pretensión resarcitoria postulada sin más razón que la de invocar una parcial falta de información respecto de algunas pruebas diagnósticas realizadas. Del mismo modo que, una minuciosa y detallada información al respecto no exoneraría de responsabilidad a la Administración, de haber mediado una mala práctica asistencial. No debemos olvidar que, en ocasiones, una información total y absoluta al paciente, en lugar de generarle la necesaria tranquilidad, puede producir el efecto contrario de atemorizarlo y todos sabemos la influencia que el estado de ánimo del enfermo ejerce en materia de salud.

En el presente caso, la quiebra de lalex artissolo puede ser apreciada respecto de la infección nosocomial que aceleró la evolución de una isquemia clase IIa a otra de clase IIb; no se observa dicha quiebra, en cambio, en relación al tratamiento de la isquemia propiamente dicha y restantes actuaciones asistenciales. Ello determina, como decíamos, la rebaja del montante indemnizatorio pretendido por los recurrentes, que esta Sala cifra en 75.000 euros para el Sr. Romulo y en 25.000 euros para su esposa por el daño moral que se le ha acarreado.

Respecto a la imposición a la compañía aseguradora del interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no debemos olvidar que conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 , 'según se desprende del nº 8 del citado precepto (artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ), no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, y ello por cuanto que, como en la citada sentencia afirmamos, puede entenderse inexistente la obligación de indemnización por demora por parte del asegurador cuando resulta necesario el reconocimiento judicial del derecho, pues no puede hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores a los atribuibles a dicho asegurado'. Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 29 de noviembre de 2005 incluye 'entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera al segurador del pago de los referidos intereses moratorios, el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente'.

Tampoco cabe apreciar abono del interés legal del dinero dada la falta de liquidez de la suma indemnizable.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimares el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

estimar el recurso de apelación interpuesto por don Romulo y doña Eva , y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 5 de noviembre de 2015 .

Acoger en parte la demanda promovida por dicha representación procesal contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por los actores, en fecha 4 de septiembre de 2007, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por deficiente funcionamiento del servicio público asistencial prestado al primero.

En consecuencia, anular el acto administrativo impugnado por ser contario a derecho.

Condenar a la Administración demandada, con soldaría responsabilidad de la Compañía de Seguros Zurich España, S.A., a indemnizar al Sr. Romulo en la cantidad de 75.000 euros y a su esposa doña Eva en la de 25.000 euros, por todos los conceptos.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0016/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado PonenteD. Benigno López González, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.