Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 466/2015 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0008916

251658240

Procedimiento Ordinario 466/2015

Demandante:INSTALACIONES HARO DIAZ SL

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 32

RECURSO NÚM.: 466-2015

PROCURADOR D.JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 17 de Enero de 2017.

Visto por la Sala del margen el recurso núm .466-2015 interpuesto por INSTALACIONES HARO DIAZ, S.L. representado por el procurador D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 5.4.2014 reclamación nº 28/11313/2014, interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 10-01-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del Tribunal Económico administrativo Regional de Madrid, en la reclamación económico administrativa número 28/11313/2014, interpuesta el 5 de mayo de 2014, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de recurso de reposición presentado el 7 de marzo de 2014, contra los siguientes acuerdos:

I.- Ref. 2012-CMP-303-M-828100001W Liquidación A28609-13306002301 por importe de 16,205,55 E por IVA de 2012.

2.- Ref. 2013-RSC-50840004FG Liquidación A28609-14506003994 importe 768,57 e derivada de sanción por IVA del 1T de 2012,

3.- Ref. 2013-RSC-50840005EG Liquidación A28609-14506004005 importe 100,53 E derivada de sanción por IVA del 2T de 2012.

4.- Ref. 2013-RSC-50840006ZG Liquidación A28609-14506004016 importe 1.830,66 E derivada de sanción por IVA del 3T de 2012.

5.- Ref. 2013-RSC-50840007YG Liquidación A28609-14506004027 importe 2.999,09 e derivada de sanción por IVA del 4T de 2012.

6.- Ref. 2013-RSC-50840020KG Liquidación A28609-14506007316 importe 225 e derivada de sanción por no atender requerimiento acerca del IVA del 1T de 2012

7.- Providencia de apremio por la Liquidación A28609-133506002301 importe 19.253,19 E por IVA de 2012.

1- Providencia de apremio por la Liquidación A28609-13506068827 importe 90 E por pérdida de la reducción aplicada en la sanción (ignoramos cual, tal vez la rió 6),

9.- Acuerdo de compensación Ref. 28143-0305602J importe 193,47 E,

10.- Acuerdo de compensación Ref. 2013-DEVSIR82810029Q importe 192,08 E.

11.- Acuerdo de compensación Ref. 28143-0304597 importe 8,25 E,

Consta en el expediente administrativo que con fecha 01 de Abril de 2014 se dictó acuerdo de inadmisión por extemporaneidad, respecto de los siguientes actos administrativos:

- Número de recurso: 2014GRC50840031Q RGE007567882014 Concepto: Liquidación provisional I.V.A - 303 303 2012 Nº Liquidación: A2860913306002301

Constan acuerdos de resolución de 1 de abril de 2014 por la que se estiman los recursos de reposición siguientes:

- Número de recurso: 2014GRC50840032P RGE007567882014 Concepto: Sanciones Gestión 303 2012 Primer trimestre Nº Liquidación: A2860914506003994.

- Número de recurso: 2014GRC50840033T RGE007567882014 Concepto: Sanciones Gestión 303 2012 Segundo trimestre Nº Liquidación: A2860914506004005.

- Número de recurso: 2014GRC50840034S RGE007567882014 Concepto: Sanciones Gestión 303 2012 Tercer trimestre Nº Liquidación: A2860914506004016.

- Número de recurso: 2014GRC50840035F RGE007567882014 Concepto: Sanciones Gestión 303 2012 Cuarto trimestre Nº Liquidación: A2860914506004027.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en la demanda que previos los trámites legales y el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que se pide, si fuere procedente, estime el recurso y declare haber lugar al recurso de nulidad presentado contra liquidaciones por IVA del 2012, anulando dichas liquidaciones y lo actuado en los expedientes administrativos de que dimanan, y los actos posteriores derivados, todo ello con los pronunciamientos que en derecho procedan, con los fundamentos que resulten aplicables. Subsidiariamente declare la nulidad de lo actuado en los expedientes de que estas Resoluciones dimanan, desde el momento en que dejó de haber notificación efectiva y real, ordenando retrotraer cada uno de los expedientes hasta el momento de notificación.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la nulidad se pide por indefensión, pues todas las liquidaciones reseñadas se han llevado a cabo sin conocimiento ni audiencia de esta parte, con la consecuencia de que, según la AEAT, adquirieron firmeza de forma irreversible. Cuando llegaron los embargos y supieron lo actuado, ya era tarde y no quedaba sino solicitar la nulidad de actuaciones, como se hizo en el citado escrito. En el expediente aparecen 15 certificaciones de 'notificación' de diferentes fechas, que dan fe de que, en las fechas que indican, se 'pusieron a disposición' en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, las 'notificaciones' que citan, y no habiendo accedido a ellas en un plazo de 10 días naturales, se consideran todas ellas rechazadas teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento. El origen de todo el problema es que, según dicen, se emitió un requerimiento para presentar los libros de facturas, las propias facturas, y otra documentación, y como no se atendió el requerimiento, dictaron propuestas de liquidación por IVA 2012 y luego, 'al no constar alegaciones' las propuestas se transformaron en liquidación, y al no ser recurridas en plazo, se emitió la providencia de apremio y se iniciaron los trámites de embargo. Al no tener noticias sobre el recurso de 7-3-14, transcurrido el plazo de un mes desde la presentación, lo entendieron desestimado y el 5-5-14 acudieron al TEAR reclamando contra esa desestimación presunta.

Hay en el expediente un 'Acuerdo de inadmisión por extemporaneidad' expedido el 1-4-14, que se habría 'notificado' por 'vía electrónica', obviando el domicilio para notificaciones que en el escrito se designaba para evitar nuevas situaciones de indefensión por falta de notificación, para que las notificaciones fueran efectivas, y obviando el propio contenido del escrito, que pide la nulidad por falta de notificación. Según certificación unida al expediente, el Acuerdo de inadmisión se habría 'puesto a disposición' el 2-4-14 y al no haberse accedido a él, se considera notificado el 13-4-14 y el expediente 'sigue su curso'.

Que el 2-12-11 se recibió comunicación de inclusión en el sistema de notificaciones electrónicas, y el 7-12-11 cursó escrito solicitando la exclusión de ese sistema, por no tener los medios informáticos y telemáticos necesarios para poder recibir las notificaciones. Consta en el expediente la solicitud de baja de 7-12-11. No hay contestación a esta solicitud, ni se ha recibido.

La 'Resolución con liquidación provisional' por IVA 2012 que figura expedida el 14-10-13, modifica las declaraciones del IVA de 2012 en el sentido de eliminar todo el IVA deducible, de manera que el resultado final de las cuatro declaraciones trimestrales queda a ingresar 15.442,35 E en lugar de a devolver. El requerimiento que se dice 'notificado' el 15-5-13 nunca se recibió y por eso no pudo cumplimentarse. El certificado que aparece en cl expediente ('Exp. AEAT -- Documentos - Diligencia de notificación telemática') lo que dice es que se puso a disposición el 4-5-13 y se tuvo por rechazado el 15-5-13.

Las multas fueron después anuladas por los cuatro 'Acuerdos de resolución recurso de reposición' de 1-4-14 que figuran en el expediente administrativo.

Que el 'Acuerdo de imposición de sanción' figura expedido el 21-11-13, impone multa de 300 E por 'Resistencia, obstrucción, excusa a las actuaciones tributarias ... al no atender el requerimiento' (de 15-5-13) y dado que 'no ha presentado escrito' de alegaciones, 'ni aportado pruebas distintas de las que estaban a disposición de la AEAT'. Las dos 'Providencias de apremio' una por 19,253,19 € y otra por 90 €., que aparecen expedidas el 4-2-14 y el 19-12-13, respectivamente, reclaman el pago de la cantidad resultante de las liquidaciones por IVA de 2012, y otra que parece ser por la pérdida de reducción de la sanción, dicen que fue notificada la obligación de pagar las deudas y, como no se ha pagado, se impone recargo del 20%. No ha visto en el expediente el Acuerdo sancionador del punto 6 indicado ni las providencias de apremio del punto 7 que aporta con el escrito de demanda documento n° 3 dicho Acuerdo y como documentos 4 y 5 las providencias de apremio.

Manifiesta que no existe ninguna solicitud de notificación por vía electrónica, no se ha señalado la DEH corno medio preferente, ni consentido expresamente su utilización, ni se ha identificado ninguna dirección electrónica. Bien al contrario, en el escrito de 7-12-11 se decía que la empresa carece de los medios necesarios para ser notificada por vía telemática, y se señalaba domicilio para notificaciones. Como bien se ve, tanto el escrito como el domicilio han sido ignorados. Que parece evidente la indefensión y por ello procede declarar la nulidad por indefensión y ausencia de procedimiento, y retrotraer las actuaciones hasta el momento de notificar el requerimiento de 15-5-13. Que no ha existido ningún 'trámite de audiencia' ni para las liquidaciones ni para las sanciones, y la afirmación al respecto es pura retórica.

Invoca el art. 24 CE , la doctrina constitucional en materia de notificaciones: al ser una cuestión que afecta claramente a la posible indefensión de la persona o entidad a la que se le deba comunicar una resolución o citar para determinada actuación, deben agotarse siempre los medios al alcance del órgano notificador antes de acudir a la notificación por edictos. ( STC 27-4-10 que remite a STC 245/2006 de 24-7-06 y STC 15-9-08 ).

Considera que el procedimiento seguido por la AEAT es contrario a la Ley 11/2007, porque, corno se ve en el expediente, en el escrito de 7-3-14 se designa domicilio a efectos de notificaciones para que sean efectivas y no un mero formulismo, citando el art. 3.5 del R.D, 1363/2010 .

Entiende que el recurso de nulidad no tiene plazo y en el escrito de 7-3-14 solicitaba la nulidad de actuaciones por indefensión, citando el art. 217 LGT cuando regula el recurso de nulidad de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho que se alega en demanda, cabría, no solo por lesionar el derecho de defensa, letra a) del art. 216 LGT , sino también por la causa de la letra e): actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Que muestra su extrañeza por la contradicción que supone inadmitir el recurso de 7-3-14 en cuanto a las liquidaciones (en el Acuerdo de inadmisión por extemporaneidad de actuaciones) y al mismo tiempo estimar ese recurso y anular las sanciones derivadas de las liquidaciones(en los cuatro 'Acuerdos de resolución recurso de reposición').

Alega la Infracción de la normativa comunitaria porque las deducciones constituyen un elemento esencial en la mecánica del Impuesto sobre el Valor Añadido y vienen obligadas por la neutralidad de este impuesto para los empresarios y profesionales que intervienen en las distintas fases de los procesos productivos. Se les permite deducir las cuotas soportadas en la adquisición o importación de bienes y servicios, citando el art, 17.2 de la Sexta Directiva y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 (Asunto C-204/03 ) decidió, a propósito de la modificación introducida por Ley 66/1997 en la LIVA, al adicionar un párrafo segundo al inciso primero del art. 102 , y un párrafo al art. 104, que modificaron la regla de prorrata.

Que La declaración de disconformidad a derecho debe implicar la nulidad de las liquidaciones porque:

1°.- El objeto de la norma vulnerada era el derecho a la devolución del IVA.

2º.- La violación de la norma está suficientemente demostrada.

3º.- Existe un daño que la empresa demandante no tiene obligación de soportar.

Por medio del escrito de demanda, al amparo de lo dispuesto en el artículo 35, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , reguladora del Tribunal Constitucional, solicita al Tribunal para que, de conformidad con lo establecido en el citado artículo, plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 27.6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, los arts. 32 y 36.1 del R.D. 1671/2009 de 6 de noviembre , y los arts. 3 y 4 del R.D. 1363/2010 de 29 de octubre , por entender que de la validez de dichas normas depende el fallo que deberá pronunciar en estos autos. En la medida en que causa indefensión, el referido sistema de notificación electrónica resulta contrario a los derechos humanos y al art. 24.1 de la Constitución Española cuando prohíbe la indefensión: 'sin que en ningún caso pueda producirse indefensión'. Por tratarse de un derecho fundamental susceptible de amparo cabe, conforme al art. 53.2 CE la vía del llamado amparo ante la jurisdicción ordinaria, de modo que el Tribunal podría, haciendo uso de esta vía, declarar la disconformidad a la Constitución de las normas que regulan las llamadas 'notificaciones' electrónicas. La cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida, de oficio o a instancia de parte, por Jueces y Tribunales. Y han de hacerlo ('deben', dice el art. 35.1 LOTC ) cuando consideren que una norma con rango de ley aplicable al proceso del que conocen y de cuya validez dependa la decisión que hayan de adoptar en el mismo, pueda ser contraria a la Constitución. El procedimiento establece que la cuestión de inconstitucionalidad se planteará una vez concluso el proceso, y dentro del plazo para dictar sentencia o la resolución judicial que proceda, debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley de cuya constitucionalidad duda, el precepto constitucional infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada. Antes de adoptar el Auto en el que se acuerde el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, el órgano judicial debe oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, Seguidamente, sin más trámite, el órgano judicial resolverá en el plazo de tres días sobre su planteamiento.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, que la comunicación de inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada se notificó a la actora el 02 de diciembre de 2011 en su domicilio, momento desde el cual todas las notificaciones realizadas a la actora se pusieron a su disposición en el buzón electrónico asociado a la dirección electrónica habilitada, de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1363/2010. Conforme al art. 223.1 LGT , el recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de un mes contado desde el día siguiente a la recepción de la notificación del acto cuya revisión se solicita o del siguiente a aquél en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. Conforme a lo establecido en el artículo 48.2 de la LRJy PAC 30/1992, cuando los plazos se señalen por meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel: en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquél en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquél en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. Según consta en el expediente relativo a los actos que se impugnan, éstos fueron notificados el 25/10/2013 y el escrito del recurso de reposición que la ahora actora presentó se interpuso el 07/03/2014, por lo que los actos recurridos habían ganado firmeza por haber transcurrido e! plazo para su impugnación.

Solicita el Abogado del Estado que dicte Sentencia inadmitiendo o, subsidiariamente, desestimando el presente recurso contencioso administrativo y confirmando como ajustada a Derecho la Resolución impugnada

CUARTO:En cuanto a la solicitud de inadmisión del recurso por el Abogado del Estado, debe ser rechazada, pues no alega ninguna de las causas de inadmisibilidad que taxativamente se encuentran establecidas en el art. 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , sin que concurra en el presente caso ninguno de tales supuestos de inadmisibilidad.

Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, la discrepancia se centra en determinar si es o no válida la notificación efectuada a través de la Dirección Electrónica habilitada. Sobre esta cuestión hay que precisar que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos en su art. 28 establece lo siguiente:

'1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley .

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.'

Por su parte, el art. 27.6 al que se remite en citado precepto, de la misma Ley establece que'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'

De otro lado el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que en su art. 5 determina que'1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Adicionalmente, la Agencia Tributaria incorporará estas comunicaciones en su sede electrónica (https://www.agenciatributaria.gob.es/) a los efectos de que puedan ser notificadas a sus destinatarios mediante comparecencia electrónica con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

2. En los supuestos de alta en el Censo de Obligados Tributarios la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada se podrá realizar junto a la correspondiente a la comunicación del número de identificación fiscal que le corresponda.

3. Cuando en aplicación del apartado 1 anterior se practique la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada, por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera de las notificaciones correctamente efectuada.'

En el presente caso consta en el expediente administrativo que la notificación de Inclusión Obligatoria en el sistema de dirección electrónica habilitada y asignación de la misma para la práctica de notificaciones y comunicaciones por la Agencia Estatal de Administración Tributaria se efectuó mediante Acuse de Recibo entregado el 2 de diciembre de 2011 en el domicilio de la recurrente situado en la calle Sierra de Alcaraz nº 11- 1ªA, de Madrid (28053). Dicho acto notificado, como se aprecia en el Acuse de Recibo dirigido a la entidad recurrente, fue entregado el día referido a persona que la firma, identificada con su nombre, apellido y NIF.

La mencionada notificación se ha efectuado de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre , por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que desarrolla lo establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, siendo procedente la notificación por el indicado medio al estar incluida la recurrente en entre las entidades comprendidas en el art. 4 del referido Real Decreto 1363/2010 en relación con los arts. 27 y 28 de la Ley 11/2007 .

Por tanto es a partir de la fecha de su notificación en que estaba la recurrente obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le envíe por medios electrónicos la Agencia Tributaria.

Lo expresado determina que a partir de la fecha de su recepción estará obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le envíe por medios electrónicos la Agencia Tributaria, por lo que no puede considerarse que la Administración estuviera obligada a partir de esa fecha a notificar en el domicilio de la recurrente. Debiendo precisar que la notificación por el indicado medio no se encuentra condicionada a que la recurrente solicitara ninguna dirección electrónica, sino que la misma ya se encuentra habilitada por la Administración, indicándosele la forma de acceder a la misma.

Por tanto, no puede considerarse que se haya generado ningún tipo de indefensión al contribuyente, pues desde la comunicación efectuada el 2 de diciembre de 2011 conocía que a partir de esa fecha le serían practicadas todas las notificaciones por el sistema DEH y si no estaba de acuerdo debería haber impugnado el contenido del citado acuerdo.

La referida comunicación afectaba a todos los procedimientos que pudiera tener la recurrente con la Agencia Tributaria.

Por otro lado, en cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre el escrito presentado el 7 de diciembre de 2011 solicitando que se les excluyera de ese sistema, 'por no tener los medios informáticos y telemáticos necesarios para poder recibir las notificaciones, de manera que no podremos recibirlas ni por tanto dar cumplimiento al trámite que sea', debe precisarse que, aunque se hubiera considerado como un recurso de reposición, no se producía la suspensión de los efectos de su inclusión en el citado sistema de notificaciones, como se informaba en la notificación en el sistema de notificaciones referido en la que se expresaba que'No obstante, la mera interposición del recurso o reclamación no suspende los efectos de este acuerdo'.

Hay que precisar que la recurrente no acredita en forma alguna la imposibilidad de acceder al indicado sistema, pudiendo haber presentado un escrito impugnando la citada comunicación, lo que no consta que efectuara, pero es que en todo caso, resulta obligatoria la inclusión en dicho sistema de notificaciones para el contribuyente, por lo que debe desestimarse las alegaciones de la demanda.

Por tanto, en escrito a que alude el recurrente de 7-12-2011 no produce los efectos que se pretenden en la demanda.

El art. 28.3 de la Ley 11/2007 establece que'Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.'

En el presente caso, constan en el expediente administrativo los certificados de Notificación en Dirección Electrónica Habilitada.

Habiendo transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición del acto objeto de notificación en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, sin que haya accedido a su contenido, de acuerdo con el artículo 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se entiende que la notificación ha sido rechazada con la fecha que se indica, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento.

Como ya se ha señalado anteriormente por esta Sala en otras sentencias, como la de 18 de enero de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo número 1275/2013 , de la que fue ponente Dª María Rosario Ornosa Fernández, '...la STS de 22 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación 7/2011 determina con claridad:

'Quinto. Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las 'comunicaciones' pueden efectuarse. El término 'comunicaciones' comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene.

La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada.

Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones.

Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'.

Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: 'capacidad económica', 'capacidad técnica', 'dedicación profesional' u 'otros medios acreditados'. Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté 'garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'.

La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas.

Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre 'acceso y disponibilidad' de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.'

Con ello el Tribunal Supremo determina la validez de la notificación electrónica cuestionada por la parte actora, sin que se aprecie que la citada notificación pueda ser contraria al principio de tutela judicial efectiva ya que, previamente a la notificación cuestionada, es necesario que la AEAT comunique por el sistema de notificación tradicional, previsto en los artículos 109 y siguientes LGT , la inclusión de la entidad en el sistema de notificación electrónica, lo que supone un deber por parte de la citada entidad de acceder al buzón electrónico habilitado al efecto para comprobar si le ha sido remitida alguna comunicación. Ese deber se ha establecido en una norma con rango de Ley, aunque tenga un desarrollo reglamentario, por lo que no puede apreciarse que constituya fraude o abuso alguno para el sujeto pasivo, sin que en esta Sentencia se pueda entrar a examinar si debió existir algún trámite de información general o publicidad previa del sistema, ya que excede del ámbito de este recurso.'

Pues bien, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo no ha considerado que las normas que regulan el sistema de notificación referido supongan la vulneración de ningún derecho constitucional, ni ha planteado cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, esta Sala considera, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, que no procede planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se pretende por la recurrente, por lo que debe desestimarse dicha pretensión de la demanda.

Consecuencia de ello es que tampoco acceder a la misma pretensión que se formula en el escrito presentado el 28 de diciembre de 2016.

Por ello, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, no es aplicable el art. 110 de la Ley General Tributaria , ya que resulta de aplicación lo dispuesto en la posterior Ley 11/2007.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 26 de mayo de 2011 (Recurso de Casación núm. 5423/2008 ) en el sentido de que'A) En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción

- iuris tantum

- de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

1) Con relación al primero de los supuestos, es decir cuando el acto o resolución adecuadamente notificado no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.).

Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que «es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero , si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre ( RTC 1993, 275) , FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo ( RTC 2001 , 113) , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 2272) (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto)» [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 2069) (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al obligado tributario el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó « a tiempo » para reaccionar contra el mismo ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), o « que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos » ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De manera que si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

En el presente caso no se ha probado por la recurrente que no tuviera tiempo para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses desde la fecha en que recibió la notificación en el sistema de DEH hasta la fecha en la que debe entenderse notificado el acto administrativo, ni tampoco desde que recibió anteriormente su inclusión en el sistema citado.

Debiendo precisarse, que la notificación de su inclusión en el mencionado sistema, se efectuó cumpliendo lo dispuesto en el art. 111 de la Ley General Tributaria , pues dicho precepto establece que'Cuando la notificación se practique en el lugar señalado al efecto por el obligado tributario o por su representante, o en el domicilio fiscal de uno u otro, de no hallarse presentes en el momento de la entrega, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, así como los empleados de la comunidad de vecinos o de propietarios donde radique el lugar señalado a efectos de notificaciones o el domicilio fiscal del obligado o su representante.'

Precisamente, en el presente caso, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo, la notificación se entregó a persona que se encontraba en el lugar o domicilio y se hizo constar su identidad, sin que la recurrente haya probado en forma alguna que no le fuera entregada la notificación por la persona que la recibió, por lo que conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, dicha notificación debe considerarse válida.

Por tanto, teniendo en cuenta que como se razona en el acuerdo de inadmisión referido, consta en el expediente relativo al acto que se impugna, el acto recurrido se notificó el 25-10-2013 y el escrito del recurso se presentó el 07-03-2014, teniendo en cuenta que se entiende que la notificación ha sido rechazada, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento, por lo que cuando se interpuso el recurso de reposición el el 7 de marzo de 2014 se había superado el plazo de un mes que establece el art. 223 de la Ley General Tributaria .

La recurrente invoca el art. 217 de la Ley General Tributaria . Sin embargo, se debe puntualizar que el art. 217 de la Ley General Tributaria regula un procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho que como señala en su apartado 2,'El procedimiento para declarar la nulidad a que se refiere este artículo podrá iniciarse: a) Por acuerdo del órgano que dictó el acto o de su superior jerárquico. b) A instancia del interesado.'

En el presente caso no se ha iniciado un procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho ni por acuerdo del órgano que dictó el acto o de su superior jerárquico ni a instancia del interesado. Pues lo que se ha producido es que la Administración dictó una liquidación, frente a la que el interesado interpuso recurso de reposición de forma extemporánea y frente a la resolución del recurso de reposición, el contribuyente interpuso reclamación económico administrativa, todo ello en base al procedimiento que regula el recurso de reposición en los arts. 222 y siguientes de la Ley General Tributaria y el procedimiento que regula la reclamación económico administrativa en los arts. 226 y siguientes de la misma Ley general Tributaria . Lo cual no puede confundirse con el procedimiento que regula el art. 217 de la Ley General Tributaria .

Debiendo ponerse de manifiesto que una cosa es que entre los motivos de oposición a la liquidación en el recurso de reposición o en la reclamación económico administrativa se invoque la nulidad de pleno derecho y otra distinta es el procedimiento regulado en el art. 217 de la Ley General Tributaria , cuya resolución, según su apartado 5 corresponde al Ministro de Hacienda, cuyos actos no pueden ser impugnados ante esta Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por tanto, entrando a analizar la alegación de nulidad de pleno derecho que formula el recurrente en la demanda, pero no sobre la base del indicado precepto, sino teniendo en cuenta el también citado art. 62 de la Ley 30/1992 , hay precisar que en el presente caso no concurre ninguno de los supuestos establecidos en dicho precepto, ya que no se ha producido violación alguna de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Hay que puntualizar, como se desprende de los expresado, que se ha seguido el procedimiento establecido en la Ley General Tributaria, por lo que no puede considerarse que los indicados actos administrativos se hayan dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, debiendo desestimar las alegaciones sobre dicho extremo de la demanda.

Por ello no puede considerarse que se produzca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el art. 24 de la Constitución Española , pues es la propia inactividad del recurrente, la que determinó la inadmisión del recurso de reposición. Satisfaciéndose el referido derecho a la tutela judicial efectiva con el acceso al presente recurso contencioso administrativo.

En consecuencia, al ser conforme a Derecho la inclusión de la recurrente en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada, siendo conforme a Derecho la notificación de su inclusión en dicho sistema, deben considerarse igualmente conforme a Derecho las notificaciones efectuadas en forma electrónica en la forma prevista en las normas citadas.

Por las razones expuestas no procede entrar analizar las alegaciones de la recurrente frente a la liquidación, pues dicha liquidación no es objeto del presente recurso, y tampoco procedía que fuera analizada la mencionada liquidación por el TEAR, pues cuando se interpuso el recurso de reposición se había superado el plazo de un mes para interponer recurso de reposición o reclamación económico administrativa contra la liquidación, como ya se ha indicado, por lo que en modo alguno podía el TEAR entrar a valorar las alegaciones del reclamante frente a la liquidación, cumpliendo la resolución recurrida del TEAR los requisitos establecidos en el art. 239 de la Ley General Tributaria .

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre lo acordado en las resoluciones por las que se acuerda anular los acuerdos sancionadores en relación con la que acuerda la inadmisibilidad, debe señalarse que al anularse dichos acuerdos sancionadores, como reconoce el recurrente en la demanda, no resultan relevantes tales alegaciones, no vinculando lo acordado en cuanto anula las sanciones a lo acordado en relación a la inadmisibilidad, pues, como ya se ha indicado, esta última es conforme a Derecho.

En consecuencia, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, resultan conformes a Derecho los actos administrativos posteriores consecuencia de la inadmisibilidad del recurso de reposición acordada, que también se impugnan.

Debiendo precisarse, en cuanto al acuerdo sancionador que señala la recurrente en el punto 6, que tanto en los escritos presentados ante la Administración Tributaria como ante el TEAR alude a Ref. 2013-RSC-50840020KG Liquidación A28609- 14506007316 importe 225 € derivada de sanción por no atender requerimiento acerca del IVA del 1T de 2012, lo cual también coincide con lo señalado en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo y con lo que la recurrente fija en el Antecedente Primero de la demanda, señalando en tales escritos y en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo que el referido acuerdo de imposición de sanción figura expedido el 30-1-2014, que no coincide con el acuerdo al que se refiere en el Antecedente Tercero de la demanda, cuya copia se aporta con la demanda, pues es de una fecha diferente (21-11-13) y corresponde a unas referencia y claves de liquidación distintas, aunque coincida el importe, por lo que constituye una desviación procesal, pues el acuerdo de 21-11-13 no es objeto de este recurso al no haber sido objeto de impugnación ni en el recurso de reposición ni en la reclamación económico administrativa, por lo que en ningún caso procedería pronunciarse sobre el mismo.

Por todo ello, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

QUINTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad INSTALACIONES HARO DIAZ, SL, contra resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del Tribunal Económico administrativo Regional de Madrid, en la reclamación económico administrativa número 28/11313/2014, interpuesta el 5 de mayo de 2014, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de recurso de reposición presentado el 7 de marzo de 2014, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos de 2012, declarando conforme a Derecho las resoluciones recurridas. Con imposición de costas a la recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-466-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0466-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.