Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 341/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 341/2018
SENTENCIA NUMERO 32/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra el Auto de fehca 19 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 367/2016 .
Son parte:
- APELANTE : Don Higinio , representado por la Procuradora Doña CRISTINA DE INSAUSTI
MONTALVO y dirigido por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE.
- APELADO : El CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE ANOETA KIROLDEGIA SA, representado por
el Procurador Don GUILLERMO SMITH APALATEGUI y dirigido por la Letrada Doña CLARA GONZÁLEZ.
- OTRO APELADO: REAL SOCIEDAD DE FÚTBOL SAD, representada por la Procuradora Doña
ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y dirigida por la Letrada Doña LEIRE LERTXUNDI
BERISTAIN.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Higinio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto nº 113/2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia , en el procedimiento ordinario nº 367/2016, por la que, estimando la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida, y sin entrar a decidir sobre el fondo, declaraba la falta de jurisdicción del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, así como que el conocimiento del asunto correspondería al orden civil.

El objeto del recurso tramitado en la instancia estaría constituido por el Acuerdo del Consejo de Administración de 'Anoeta Kiroldegia, S. A.' (AK, en adelante), de 10 de agosto de 2016 , que aprueba el Convenio para la remodelación del estadio de Anoeta con la Real Sociedad de Fútbol, S.A.D. (RS, en adelante), firmado con fecha 1 de septiembre de 2016.

El Auto impugnado declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo razonando que '(¿) Anoeta Kiroldehia, S. A. es, naturalmente, poder adjudicador distinto de una administración pública: los contratos que celebre están sujetos a las determinaciones del TRLCS en los aspectos señalados por la ley: 137, 189 a 191. Pero es que como se indica en la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales, el convenio aprobado el 1 de septiembre de 2016 está excluido del TRLCS por ser de naturaleza patrimonial: obsérvese el artículo 4.1.p TRLCS que establece que están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: (¿) 'p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y que se regirán por la legislación patrimonial. (¿)'.

En este sentido, el Convenio se celebra entre dos entidades privadas AK y RSDF para establecer las condiciones del derecho de uso parcial y limitado que tiene el club deportivo sobre el estadio que va a remodelar AK; con lo que el convenio es un acto no integrante del ordenamiento jurídico público ni sometido a la jurisdicción contencioso administrativa. Cuestión distinta es o pueden ser las demás actuaciones que desarrolle Anoeta Kiroldegia S. A. (u otras administraciones públicas con motivo de la remodelación del estadio); pero no se pueden hacer ahora reflexiones al respecto, pues ello no integra el objeto del recurso contencioso administrativo; y supondría dar carta de naturaleza a la desviación procesal que se infiere de la postura de la demandante.

Por todo ello, la materia objeto de impugnación en las presentes actuaciones no corresponde examinarla al orden contencioso administrativo sino al civil, debiendo declarar la inadmisibilidad por falta de jurisdicción conforme al artículo 5 y 51.1 a) de la LJCA . Razonamiento el anterior por el que no pudiendo conocer del recurso planteado contra el acto originario no puede tampoco hablarse de la posible ampliación de la demanda interesada por la parte recurrente, debiendo esta en su caso valorar la posibilidad de impugnación de esos actos que indica, devolviéndole el escrito de ampliación presentado con su documentación adjunta, dejando testimonio en autos'.



SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que el Auto impugnado incurre en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre todas las alegaciones aducidas en la instancia y sobre las que entiende que debió resolver con independencia de la concurrencia de la causa de inadmisibilidad por carecer de jurisdicción, que, resumidas, son: 1. El Auto impugnado no responde a las alegaciones de incumplimiento de los artículos 105 a 107 del TFUE . Señala, al respecto, que los acuerdos recurridos son una Ayuda de Estado, por lo que tienen la obligación legal de ser sometidos a la aprobación previa de la Comisión Europea, en virtud de lo dispuesto en los artículos 107 a 109 del TUE y en el Reglamento (CE) 659/1099, que desarrolla el procedimiento de comunicación y aprobación de tales Ayudas de Estado. También se alega la infracción del artículo 8.1 de la LPAP que enumera los principios de gestión del patrimonio público.

Concluye que, existiendo Ayudas de Estado, es la jurisdicción contencioso-administrativa la encargada de controlar el cumplimiento de las leyes administrativas aplicables y, ello, independientemente de que el contrato entre AK y RS se rija, en cuanto a su cumplimiento, por leyes civiles o administrativas, con remisión a la doctrina de los 'actos separables'.

2. El Auto no responde a las alegaciones de incumplimiento del artículo 20.2 del TRLCS toda vez que, dicho precepto designa a la jurisdicción contenciosa como competente para analizar las modificaciones sustanciales de los contratos firmados por poderes adjudicadores que no sean Administración, a diferencia de los efectos y la extinción, que se regulan por la jurisdicción civil.

3. El Auto impugnado no responde a las alegaciones de incumplimiento de la estipulación 11ª del Convenio de 1993. Indica que la financiación de las obras del Estadio de Anoeta se rigen por la estipulación 11ª del Convenio de 1993, por lo que teniendo el Convenio de 1993 naturaleza administrativa, corresponde su enjuiciamiento a la jurisdicción contencioso-administrativa.

4. No se responde a las alegaciones de incumplimiento del artículo 23 del TRLCS. Alega que la estipulación 1ª del Convenio de 2016 pacta utilizar el proyecto de Estadio elaborado por la RS y donado posteriormente a AK, por lo que concluye que esa decisión implica no convocar un concurso público para redactar el proyecto de obras de remodelación.

5. No se responde a las alegaciones de que la explotación del 'naming' es una concesión sometida al TRLCS. Desarrolla esta argumento señalando que la nueva redacción que el Convenio da a la estipulación 5ª crea un nuevo contrato de explotación del nombre del Estadio ('naming' en terminología anglosajona) que no existía en el Convenio de 1999.

6. El Auto recurrido incumple la Disposición Transitoria 7ª del TRLCS que prohíbe la aplicación de la nueva ley a los contratos firmados bajo la vigencia de leyes de contratos anteriores, por lo que, como colofón señala que todos los argumentos del Auto recurrido a favor de la jurisdicción civil que se basan en la aplicación del artículo 4.1 p) decaen por falta de aplicabilidad del TRLCS.

7. Los Acuerdos recurridos no cumplen con los requisitos del artículo 16 de la Directiva 2004/18/CE , debiendo anularse.

8. El Auto impugnado incumple el artículo 17 del TRLCS, al tratarse de un contrato subvencionado sujeto a regulación armonizada.

9. La asunción por el Auto impugnado de la Resolución 116/2016 del OARC contradice el artículo 114 del Reglamento de Servicios .

10. La concesión del Estadio a AK incumple el artículo 114 del Reglamento de Servicios .

11. Todo el procedimiento es un fraude de ley y constituye un ejercicio de desviación de poder. Añade que, todo el mecanismo del Convenio de 2016 es un fraude de ley donde se pretende eludir que la RS obtenga la explotación del Estadio sin cumplir con las normas de publicidad, competencia y uso de precios de mercado que exige la normativa legal. Es la misma finalidad que se buscaba con el concurso 'amañado' de 2015, que fue anulado por la Resolución 17/2015 del OARC, precisamente por la existencia de ese amaño. Indica, asimismo, que tras ese fracaso legal, el Ayuntamiento ha pretendido obtener el mismo resultado ilegal a través de una fórmula más sutil: aprobando actos jurídicos 'en cascada' que pretendan borrar el rastro de la ilegalidad, en un ejercicio de huida del derecho administrativo.

12. Pertinencia de la ampliación de la demanda solicitada el 17 de enero de 2017 a los siguientes Acuerdos del Consejo de Administración de AK: - -Acuerdo de fecha 16/12/2016, por el que se aprueba el proyecto de remodelación del Estadio y se divide en lotes para su adjudicación.

- -Acuerdos de fecha 30 de julio de 2014 y conexos, por lo que se concede a AK la concesión de la parcela del Estadio de Anoeta.

- -Acuerdos de fecha 25 de noviembre de 2016 y conexos, por los que se modifica la concesión de la parcela del Estadio a favor de AK.



TERCERO.- La apelada, AK, se opuso a la estimación del recurso de apelación, dando por reproducidos los razonamientos del Auto recurrido, y, además por los siguientes motivos: 1. El Auto apelado no incurre en defecto de incongruencia omisiva. Añade que el Auto analiza el Acuerdo recurrido y fundamenta su decisión de incompetencia en la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa entre a conocer, por lo que el ámbito de decisión ¿competencia o no de la jurisdicción- no exigía el análisis exhaustivo de los motivos que se dicen incontestados por el apelante.

2. El apelante basa la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa no en el Acuerdo que recurre, que sabe que no es administrativo, ni se encuentra sometido al derecho administrativo, sino en los motivos impugnatorios que esgrimía en la instancia, así como en actos anteriores y actos posteriores que no alcanzan a modificar el objeto del recurso identificado en el escrito de interposición.

3. Al tratarse de una actuación sujeta al derecho privado, la alegación de motivos de impugnación basados en el derecho administrativo no modifica el objeto del recurso, ni altera la competencia de la jurisdicción, determinada por los artículos 1 y 2 de la LJCA y 9.4 de la LOPJ .

4. El originario Convenio de 1993, en virtud del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 30 de julio de 2014 y su posterior modificación de fecha 13 de marzo de 2015 sufrió una novación subjetiva y vinculó únicamente a la RS y AK.

Añade que, una vez el Ayuntamiento de San Sebastián dejó de ser parte en el Convenio, la personalidad jurídica privada de AK y de la RS, ambas sociedades mercantiles anónimas, obliga a que el Convenio sea necesariamente de naturaleza privada, concluyendo que aquellos Acuerdos de la Junta de Gobierno Local no fueron impugnados, deviniendo firmes y consentidos.

5. El Acuerdo del Consejo de Administración que se impugna aprueba un Convenio que es, en sí mismo, un negocio jurídico completo, y no es susceptible de ser artificialmente dividido en una serie de contratos independientes, como se pretende de contrario. AK no contrata con la RS servicio alguno, sino que las partes realizan un negocio patrimonial por el que AK cede en determinadas condiciones a la RS el uso temporal y parcial del Estadio, bien inmueble para que lo explote la sociedad deportiva. No le encarga, tampoco, la prestación de servicio alguno de su competencia.

6. Niega la concurrencia de Ayuda de Estado que se alega por el apelante y también, que, de concurrir, fuera determinante de la jurisdicción contencioso-administrativa. Alega que nos encontramos en el ámbito de una relación privada propietario-inquilino, en la que se deciden obligaciones que, con respecto a la financiación de las obras que va a realizar el propietario en la instalación y que será de su propiedad, adquiere cada una de las partes. Como corolario de este argumento señala que la asunción por parte del club deportivo de la financiación de parte de la obra supone, como es lógico, una compensación en la cantidad que debe abonar por la utilización del Estadio.

7. La alegación de nulidad de la concesión demanial sobre la parcela en la que se levanta el Estadio, es una alegación vacía de contenido, en la medida en que la concesión es firme y consentida, se encuentra vigente y despliega todos sus efectos.

8. La teoría de los actos separables que se invoca por el apelante no resulta de aplicación en casos como el presente en los que un poder adjudicador distinto de una Administración Pública suscribe un contrato de los considerados privados por la Ley de Contratos, no encontrándose sometido a regulación armonizada el Acuerdo recurrido.

9. En relación a la ampliación pretendida, la demandada considera que ha de estarse al acto originariamente impugnado y si este no es susceptible de recurso, no cabe ampliación alguna.



CUARTO.- Descritos someramente los términos del debate, antes de entrar en el análisis del primer motivo de apelación, es necesario hacer una precisión procesal en relación con la apelación de que se trata y es la relativa a la petición de ampliación del recurso contencioso-administrativo a los Acuerdos anteriormente transcritos (punto 12 del Fundamento de Derecho Segundo) sobre la que el Juzgador de instancia se ha pronunciado en la misma Resolución en que se declara la inadmisibilidad del recurso por lo que, procede principiar por el análisis de si tal declaración de inadmisibilidad se ajusta o no a derecho, de manera que, en caso de apreciarse la inadmisibilidad, ésta constituiría un óbice absoluto al examen de la ampliación pretendida.

Expuesto lo que antecede, debe partirse, en primer lugar, del acto impugnado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, a saber, el Acuerdo del Consejo de Administración de Anoeta Kiroldegia, S. A. (AK), de 10 de agosto de 2016 , que aprueba el Convenio para la remodelación del Estadio de Anoeta con la Real Sociedad de Fútbol, S.A.D.(RS), firmado con fecha 1 de septiembre de 2016.

Dicho Convenio tiene por objeto establecer las condiciones de uso temporal y parcial que desarrolla la RS sobre el Estadio de Anoeta que va a remodelar AK (sociedad mercantil local), actuando esta última como titular de una concesión demanial sobre la parcela del Estadio de Anoeta, como así se desprende del contenido de dicho Acuerdo (folios 232 y siguientes del expediente administrativo).

En la Estipulación Primera (folios 230 expediente) se determina el objeto del Convenio: '1.- El objeto del presente convenio es establecer las condiciones de colaboración de la Real Sociedad con Anoeta Kiroldegia, para la remodelación del Estadio de Anoeta en los términos de la memoria del proyecto que se incorpora como anexo nº 3 de este convenio y en los términos de la programación temporal orientativa descrita en el anexo nº 4, así como para la remodelación del Miniestadio descrita en el proyecto contenido en el anexo 5, remodelación necesaria para la remodelación del Estadio. Asimismo, tiene por objeto determinar los términos en los que se verá modificado el vigente convenio de colaboración para el uso y explotación del Estadio de Anoeta, suscrito entre ambas entidades el 5 de agosto de 1993'.

Sentado lo anterior, se ha de dedicar seguida atención a la legislación de contratos aplicable ratione temporis, como es de rigor, a saber, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCS) para determinar si el control de dicho Convenio corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, o, por el contrario, su control corresponde a la jurisdicción civil.

Dispone el artículo 21.2 de dicho texto legal que ' El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional (civil) será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada'.

La siguiente cuestión a despejar es si el acto impugnado es un contrato sujeto a regulación armonizada.

Al efecto, dispone el artículo 13 del TRLCS que 'son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 88, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17'.

Por tanto, para que un contrato tenga la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada, es necesario que concurran cumulativamente una serie de requisitos subjetivos, objetivos y de cuantía, cuales son: a) Que el contrato se celebre por un poder adjudicador, sea o no Administración (requisito subjetivo.

b) Que se trate, según el artículo 13.1 del TRLCSP de un contrato de obras, concesión de obras públicas, suministro, servicios, colaboración entre el sector público y el privado, contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada, esto es, los contratos de obras y servicios definidos conforme a lo dispuesto en los artículos 6 y 10, que sean subvencionados de forma directa en más de un 50% por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (requisito objetivo).

c) Requisitos de cuantía: 1. El contrato de obras y el de concesión de obra pública deben tener un valor estimado igual o superior a 5.225.000 € (artículo 14.1 TRLCSP en la redacción vigente en el momento de suscribirse el Convenio impugnado).

2. El contrato de suministro y el de servicios deben tener un valor estimado igual o superior a 135.000 euros, si se trata del sector público estatal, o a 209.000 euros, si se trata del sector público autonómico o local (artículos 15 y 16 TRLCSP).

3. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado es siempre un contrato SARA sea cual sea su cuantía (artículo 13.1).

El contrato a que se refiere el acto recurrido no cumple el requisito objetivo que determine su incardinación en alguna de las categorías de contratos SARA. No es contrato de colaboración, ni de obras, ni de concesión de obras públicas, de suministro, ni de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, ni tampoco se trata de un contrato subvencionado. Se trata de un contrato que tiene por objeto establecer las condiciones del uso parcial y limitado que desarrolla el club deportivo RS sobre el Estadio que va a remodelar AK (titular de una concesión demanial sobre el parcela del Estadio de Anoeta) para la celebración de espectáculos de fútbol, por lo que no tiene por objeto la gestión de ningún servicio público ni la ejecución de obras, debiendo añadirse que, como acertadamente señala la demandada, la asunción por parte de la RS de parte de la obra constituye una compensación por la utilización del Estadio.

Se trata de un contrato netamente privado suscrito entre una persona jurídico privada (RS) y una sociedad mercantil con forma de sociedad anónima como es la demandada, que no es Administración Pública ni ejerce potestades administrativas y que como tal, no puede dictar actos administrativos, sin perjuicio de su consideración como poder adjudicador.

AK es una sociedad de ámbito local y carácter mercantil bajo la forma de sociedad anónima (artículo 1 de sus Estatutos), con capital suscrito íntegramente por el Ayuntamiento de San Sebastián (artículo 5), estando regida por la Junta General de Accionistas y administrada y representada por un Consejo de Administración ( artículo 6), cuyo objeto social, según el artículo 2 de sus Estatutos es la promoción y gestión de las obras y servicios de la zona deportiva de Anoeta, sociedad mercantil local que, según el artículo 85 ter de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 'se regirá íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo'.

Se trata, en consecuencia, de un contrato privado celebrado por una entidad que no tiene la naturaleza de Administración Pública a los efectos del TRLCSP ( artículo 3.2), aquí aplicable por razones temporales, contrato no sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, según el artículo 21.2 de dicho texto legal , salvo que fuese un contrato sujeto a regulación armonizada que, como ya se expuso líneas arriba, no lo está al no concurrir en el Convenio objeto del presente recurso, el requisito objetivo que ha de concurrir en todos los contratos SARA ex artículo 13.1 del TRLCSP.

Invoca el apelante la teoría de los actos separables. Antes de entrar en el análisis de dicha teoría, se hace necesario recordar, siguiendo al profesor Luis Martín Rebollo que el derecho administrativo es ' el derecho común y preferente de las Administraciones Públicas que tiene por objeto la regulación de la organización y actividad de las personas jurídico-administrativas, de acuerdo con un específico régimen jurídico, con el fin de lograr la eficaz satisfacción de los intereses públicos y generales constitucionalmente determinados'.

Sin embargo, hay excepciones en la aplicación del derecho administrativo a la actividad de las Administraciones Públicas propiamente dichas. No siempre y, en todo caso, se les aplica el derecho administrativo, aunque este sea su derecho normal y preferente. Uno de estos ámbitos controvertidos es el de los contratos, lo que enlaza con la invocación que hace el apelante de la teoría de los actos separables. Se trata de una teoría de origen jurisprudencial que luego fue incorporada al artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado . Esta técnica se emplea para significar que en todo contrato en el que interviene una Administración, aunque sea privado, hay un núcleo público irrenunciable y que ese 'núcleo público' es 'separable' del contrato privado, y, en consecuencia, sometido a las reglas del derecho administrativo e impugnable ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Son actos separables los relacionados con la preparación y adjudicación de los demás contratos, esto es de los contratos privados sujetos a la legislación de contratos del sector público, siempre que se celebren por 'entes o entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública' . Los contratos de estas entidades son siempre privados y sus actos preparatorios se fiscalizan por la jurisdicción civil, a excepción de que se trate de contratos sometidos a regulación armonizada, supuesto en que el contencioso administrativo es el orden jurisdiccional competente para la revisión de dichos actos, pero que, en el caso de autos, la clasificación del Convenio recurrido en la instancia no obedece a la categoría de contrato sujeto a regulación armonizada.

Por otra parte, y siguiendo con los límites del derecho administrativo, queda hacer referencia a otro supuesto, el fenómeno denominado 'la huida del derecho administrativo' y, con él, el de los controles que le son inherentes. Esta huida se lleva a cabo por el procedimiento de crear entes interpuestos de naturaleza pública o privada, pero sometidos al derecho privado. Es un fenómeno relativamente frecuente que exige limites porque si no los hubiera, se acabaría por huir de todo control. Pero los hay. Hay límites legales. Así, la Administración (estatal, autonómica o local) es libre de crear ese tipo de entes y someterlos al derecho privado. Pero si crea entes de naturaleza privada, esto es, sociedades anónimas, por ejemplo, encargadas de gestionar un Estadio de fútbol, esas sociedades no pueden ejercer en ningún momento funciones públicas.

Actuarán como una entidad privada más. Sin privilegios. No son Administración. Hay Sector Público, pero no derecho público.

Expuesto lo anterior sobre el fenómeno de 'la huida del derecho administrativo' y en su aplicación al caso, el Convenio objeto de enjuiciamiento, contrato derivado de otro originario que no fue objeto del presente recurso contencioso-administrativo, atendidos los sujetos contratantes y el contenido del mismo, ha de concluirse que su objeto es regular las nuevas condiciones del uso parcial que ostenta la RS (ente privado) sobre el Estadio de fútbol de Anoeta, como consecuencia de las obras de remodelación que se van a acometer por AK, en tanto que titular de la concesión demanial sobre la parcela de dicho Estadio, no constituyendo dicho Convenio ningún contrato de gestión de servicio público habida cuenta del contenido de sus estipulaciones ('3. A) Explotación de la publicidad estática y dinámica y merchandising; B) Explotación de bares; C) Explotación del servicio de almohadillas; D) Explotación de los derechos de televisión, radiofónicos, digitales y afines; E) Explotación de los puestos exteriores de venta de bufandas, gorras, banderas y artículos similares; F) Explotación de máquinas automáticas de expedición de bebidas, alimentos, etcétera; G) Explotación económica de entradas y abonos de los espectáculos deportivos; H) Explotación económica de marcadores; I) Explotación de apuestas; 4. A) Área Hospitality; B) Sala Multiusos; C) Palco presidencial y entepalco presidencia; D) Palcos, antepalcos y espacios anteriores; E) Tours; 5. A) Tienda; B) Museo; 6. A) Parking interior; B) Otros espacios disponibles, etc.') ni la preparación o adjudicación de un contrato de obras, que se sitúa extramuros del presente Convenio, por lo que no puede apreciarse en el Convenio impugnado en las presentes actuaciones ese fenómeno de huida del derecho administrativo, al tratarse de un contrato estrictamente privado celebrado entre un particular (RS) y una sociedad mercantil con forma de sociedad anónima de ámbito local que, si bien es Sector Público, no es Administración, ni actúa en este Convenio en el ejercicio de funciones públicas o en el ámbito de potestades administrativas.

En otro orden de cosas, y, contrariamente a lo argüido por la apelante, la competencia de esta jurisdicción en el caso presente tampoco puede venir dada por el hecho de que el meritado Convenio constituya una supuesta Ayuda de Estado que exige, de conformidad con el artículo 107 del TFUE , la concurrencia de unos requisitos que la parte apelante ni siquiera ha expresado ni acreditado.

Por todo lo razonado, y sin entrar a examinar los restantes motivos que bajo la denuncia de incongruencia omisiva, lo que combaten forma parte de la cuestión de fondo, procede desestimar el recurso, confirmar el Auto apelado y declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción, al corresponder la misma al orden jurisdiccional civil, ex artículo 69 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no sin antes recordar en relación a la incongruencia omisiva que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando 'por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' ( STC167/2000, de 18 de julio , FJ 2).

Dentro de la incongruencia, la llamadaincongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( STC44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma , 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias ( STS 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en lasSentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balanic. España ), §§ 27y28, yde 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrijac. España ), §§ 29y30.

En el presente caso y como ha quedado expuesto, el Auto de instancia, una vez apreciada la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción, omite entrar a conocer sobre el resto de las alegaciones planteadas relativas al fondo del asunto, pues se evidencia que, declarada la falta de jurisdicción, resulta improcedente la revisión de la legalidad del Acuerdo impugnado, sin que pueda apreciarse en el Auto de instancia la incongruencia omisiva denunciada por la recurrente y sin que resulte, asimismo, procedente resolver sobre la ampliación de la demanda interesada por la apelante ya que si esta jurisdicción no puede conocer del recurso contra el acto originario, al declarar inadmisible el mismo, decae la estimación de la ampliación solicitada.



QUINTO.- Hay que imponer al apelante las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de, Higinio , contra el Auto nº 113/2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia , en el procedimiento ordinario nº 367/2016, por la que, estimando la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida, y sin entrar a decidir sobre el fondo, declaraba la falta de jurisdicción del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, así como que el conocimiento del asunto correspondería al orden civil que confirmamos; con imposición al apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0341 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO-PRESIDENTE DE LA SECCIÓN PRIMERA ILMO. SR. DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

A la vista de la resolución que por decisión mayoritaria se adopta en la presente Apelación nº 321/2018, paso seguidamente a fundamentar la que, a mi criterio, debería haber sido solución contraria, dándose con ello lugar a la estimación de dicho recurso, tal y como defendí en la sesión de deliberación sobre este asunto.

Por hacer una muy breve síntesis del objeto sobre el que recae la decisión del Juzgado de instancia que se confirma por esta Sala, y que supone la declaración de falta de jurisdicción de este orden contencioso- administrativo en favor del orden civil, basta con indicar que el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián otorgó el 30 de Julio de 2.014 (con modificaciones posteriores de 13 de marzo de 2.015) la concesión administrativa demanial de la parcela 'g.00.1AM.08 Anoeta' a la sociedad mercantil de titularidad íntegramente municipal 'Anoeta Kiroldegia-Ciudad Deportiva de Anoeta, S.A'-AK, S.A- , parte demandada en este proceso, como parcela de dominio público local destinada al equipamiento deportivo y que alberga el estadio público de futbol 'Anoeta' de dicha ciudad, construido en 1.993 y cuyo uso y explotación se atribuyó entonces a la Sociedad Anónima Deportiva de fútbol, Real Sociedad.

El convenio suscrito entre dicha entidad de capital municipal y la Real Sociedad de Futbol, SAD, el 1º de setiembre de 2.016, -folios 233 a 268 del expediente administrativo-, precedido de los informes y antecedentes que en el mismo obran, se formuló con ocasión de la remodelación global del estadio proyectada por la sociedad concesionaria de dominio público, y se declaraba excluido de la aplicación del TRLCSP aprobado por Real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre en base a su artículo 4.1.p (contratos privados regidos por la legislación patrimonial), teniendo por objeto la colaboración de ambas entidades para dicha remodelación - con aportaciones dinerarias del 50% de su coste por la entidad deportiva, entre otras-, y aportaciones que se realizaban en concepto de canon por el nuevo plazo de duración del uso y explotación a partir de finalizar la vigencia del anterior (2033), lo que alcanzaría inicialmente hasta el 5 de setiembre de 2.067.

La base principal de la resolución de esta Sala y Sección de la que ahora se discrepa, es que, de acuerdo con el artículo 21.2 del referido TR de 2.011, el enjuiciamiento de dicho convenio corresponderá al orden civil de la jurisdicción, incluso respecto de las cuestiones litigiosas afectantes a su preparación y adjudicación, (como sería el caso) por tratarse de un contrato privado celebrado por una entidad que, siendo poder adjudicador, no es Administración pública .

Este voto disidente parte, en cambio, de la premisa radicalmente incompatible de que la cesión a un particular o entidad de derecho privado de bienes de dominio público no debe calificarse ni como tal contrato ni, menos aún, como privado.

En el primer sentido, el artículo 4.1.o) del Texto Refundido de la LCSP de 2.011 aplicable al caso excluye de su ámbito , 'Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley .' Es decir que, conforme a dicho artículo 7º, sería el contrato de concesión de obras públicas el que se incluiría, como contrato administrativo, en el marco regulador contractual público, pero no así una figura como la plasmada en el convenio litigioso, en que se cede (o se prorroga la cesión y explotación) con carácter privativo de bienes de dominio público municipal como es el propio estadio de fútbol.

Esa posibilidad de despublificar y hacer objeto dichos bienes de cesión inter privatos, aunque sea instrumentada por medio de figuras convencionales que luego se desliguen de la disciplina contractual del sector público en base a la caracterización subjetiva de los intervinientes, entra en abierto conflicto con los rasgos esenciales de dichos bienes ya enunciadas por el artículo 132.1 de la CE . El que un bien de dominio público pueda ser objeto de arrendamiento u otro tipo de cesión contractual privada de uso y aprovechamiento entre particulares colisiona abiertamente con el carácter indisponible de dicha categoría de bienes de acuerdo con la propia legislación local y patrimonial de las Administraciones Publicas.

Por ello, y como sostuvo la parte apelante, la clave se sitúa fuera del régimen de los contratos de las Administraciones Publicas, en que la invocación que nuestra Sentencia hace del artículo 21.2, TRLCSP referido a 'contratos privados' de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Publicas, queda plenamente descontextualizada, y la respuesta se enclava con mayor rigor en la cita que dicha parte hacía de los artículos 93 y 137 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas 33/2003, de 3 de Noviembre , aunque no deba aquí prejuzgarse en medida alguna cual debiera de ser el régimen de adjudicación concurrencial o no de la concesión.

Al filo de las argumentaciones que en el proceso se han producido acerca de si el inmueble objeto del convenio es un bien demanial de uso o de servicio público, (los 'campos de deporte ' son citados por el artículo 4º del RBEL como 'bienes de servicio público municipal'), cabe hacer la observación adicional de que la figura que el convenio presenta como negocio privado de arrendamiento o similar en base al artículo 4.1.p) del TRLCSP, tampoco tendría encuadre en el contrato de gestión de servicios públicos definido por los artículos 8º y 275 de dicha disposición legal. No se está, a mi entender, ante la gestión indirecta de un servicio de competencia municipal, que en ese caso, paradójicamente, estaría ya gestionado directamente por la misma sociedad mercantil municipal AK, S.A, -artículo 85.A.d) TRLBRL-, que aparece nominalmente como concesionaria directa de los bienes de dominio público, según unas pautas más aledañas a la mera encomienda de gestión que a una verdadera concesión de dominio público, y sin perjuicio de que esa encomienda estuviese ya excluida por el artículo 15.5 de la LRJ-PAC de 1992 cuando el 'medio propio ' a emplear fuese una sociedad mercantil.

Por ello, más allá de que el convenio contenga un clausulado variado sobre otros innumerables aspectos accesorios referidos al desarrollo de la reforma constructiva del Estadio, sobre locales que la concesión comprende, publicidad, explotación de bares y otros servicios propios de la organización y desarrollo de los eventos deportivos privativos, o sobre la gestión del inmueble y sus espacios, no se descubren las notas identificativas de otra relación jurídica que no sea la propia del derecho administrativo en que una Administración Pública cede a una entidad privada bienes de dominio público con carácter privativo para el desarrollo de una actividad compatible con su naturaleza y finalidad.

Es por ello que tampoco podría llegarse a la aplicación del artículo 21.2 TR por la vía de recalificar los contratos administrativos de los artículos 18 y 19.1.a) del TR, como contratos privados en razón del ente de derecho privado que los lleva a cabo, siquiera a nivel de las ficciones creadas.

En suma, según mi interpretación, el conocimiento del presente asunto debe corresponder al Orden Contencioso-Administrativo en base a las cláusulas generales que le atribuyen competencia, - artículos 1 º y 2º LJCA ; en relación con el artículo 106.1 CE -, en tanto versa sobre pretensiones basadas en derecho administrativo para cuya resolución el derecho patrimonial y el orden jurisdiccional civil nada tienen que decir.

En Bilbao, a 11 de febrero de 2019.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 11 de febrero de 2019.