Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 320/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00320/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 155/2018
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apelada: Don Felicisimo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 27 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 155/2018 de esta Sala, interpuesto por el Servizo Galego de Saúde,
representado y asistido del letrado del Sergas, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 dictada
en el procedimiento abreviado 73/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de
Ferrol , sobre denegación solicitud de período vacacional. Es parte apelada Don Felicisimo , asistido de la
letrada Doña Celia Veiga Ramos.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Celia Veiga Ramos, en nombre y representación de D. Felicisimo , frente a la resolución de 23 de septiembre de 2016, dictada por el Gerente de Gestión Integrada del Área Sanitaria de Ferrol del Sergas y frente al recurso de alzada presente frente a la resolución de 14 de diciembre de 2016, dictada por el Director de Procesos de Enfermería de la Gerencia de Gestión Integrada del Área de Sanitaria de Ferrol del Sergas; declarando la nulidad de las resoluciones recurridas, reconociendo el derecho del actor a disfrutar de seis días hábiles de vacaciones que tiene pendientes del año 2016, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes. Todo ello, sin imposición de costas '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde interponen recurso apelación contra la sentencia dictada por el juzgado contencioso administrativo número 1 de Ferrol en el procedimiento abreviado 73/2017, que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Felicisimo contra la resolución de 23 de septiembre de 2016 dictada por el Xerente de Xestión Integrada de Área sanitaria de Ferrol, y contra la resolución de 14 de diciembre de 2016 dictada por el Director de Procesos de Enfermería de la Xerencia de Xestión Integrada del Área sanitaria de Ferrol, que desestimó la solicitud encaminada a disfrutar de 6 días hábiles de vacaciones pendientes del año 2016.

La sentencia objeto de apelación declara la nulidad de la resoluciones recurridas y reconoce el derecho del Sr. Felicisimo a disfrutar de 6 días hábiles de vacaciones que tiene pendientes del año 2016, condenando al organismo demandado a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes.

Frente a este pronunciamiento los servicios jurídicos del Sergas acuden a esta alzada solicitando la revocación de la sentencia, alegando que son tres las cuestiones sobre las que se centra la apelación: 1ª) la consideración de uno de los sábados del periodo vacacional como hábil, por corresponder a una jornada de prestación efectiva de servicios.

2ª) el cómputo de los días de vacaciones disfrutados y/o solicitados por el actor.

3ª) la consideración de los días adicionales de vacaciones como un derecho adquirido por el trabajador pero no irrenunciable.

Para concluir la letrada del Sergas que la sentencia de instancia incurre en una interpretación incorrecta de la normativa aplicable, pues el actor disfrutó de la totalidad de las vacaciones ordinarias correspondientes al año 2016, sin que le reste ninguna por disfrutar, y subsidiariamente, de considerar alguna deuda, esta tendría que ser de solo un día de vacaciones, para el caso de que se considerase que el periodo del 17 al 31 de diciembre supone 10 días hábiles de vacaciones, de manera que el actor había disfrutado finalmente un total de 21 días hábiles.



SEGUNDO .-Sobre la consideración de uno de los sábados del periodo vacacional como hábil, por corresponder a una jornada de prestación efectiva de servicios: Para resolver la cuestión que se somete nuevamente a debate en esta alzada, debe partirse del dato de que el Sr. Felicisimo durante el año 2016 disfrutó de sus vacaciones anuales durante los períodos comprendidos entre el 1 y el 15 de agosto, y entre el 17 y el 31 de diciembre.

Según el recurrente, y teniendo en cuenta que solo trabajaba de lunes a viernes, exceptuando festivos, en el año 2016 estuvo de vacaciones 20 días, restándole por disfrutar 6 días (incluye los 4 días adicionales de vacaciones por antigüedad); tesis que fue aceptada por la juzgadora de instancia, lo que dio lugar a la estimación de su recurso.

Sin embargo la Administración demandada entiende que del período comprendido entre el 1 al 15 de agosto, el recurrente disfrutó 11 días hábiles de vacaciones, al tener que computar un sábado hábil, puesto que el actor, de conformidad con la determinación de jornada anual que se recoge en el Acuerdo de Concertación Social sobre retribuciones y condiciones de trabajo del personal sanitario no facultativo y personal no sanitario de Servicio Galego de Saúde (ACS), debe trabajar un sábado al mes.

Respecto de esta primera cuestión la Administración apelante alega en su recurso que es de aplicación general a todo el personal estatutario que presta servicios sujetos al Acuerdo de concertación social (ACS) sobre retribuciones y condiciones de trabajo del personal sanitario no facultativo y personal no sanitario de servicio Gallego de salud, la consideración de uno de los sábados del periodo vacacional del personal sanitario como hábil a efectos de vacaciones, por corresponder a una jornada de prestación efectiva de servicios. Y este tema es una cuestión pacíficamente reconocida desde hace años, tanto normativamente como por la jurisprudencia, citando en favor de su tesis las sentencias de esta Sala de 21 de octubre de 2009 y de 11 de mayo de 2010 .

En efecto, resulta indiscutible que en el cómputo de las vacaciones anuales debe computarse un sábado como día hábil, lo cual es consecuencia ineludible de la obligación impuesta al personal estatutario en el ACS, de cumplir su jornada anual, trabajando un sábado de cada tres, de modo que uno de los sábados del periodo vacacional debe de considerarse hábil por coincidir, necesariamente, con una jornada de prestación de servicios. Así se recoge en las sentencias de esta Sala que cita la Administración demandada en su recurso.

Consecuencia de ello es que del periodo total de vacaciones que le corresponde disfrutar al personal estatutario, debe computarse como hábil un sábado, lo que no hecho ni el recurrente ni la juzgadora de instancia en su sentencia, esta última bajo el argumento erróneo de que no se ha justificado que uno de los sábados correspondientes al periodo comprendido entre el 1 y el 15 de agosto, se corresponda con una jornada de prestación efectiva de servicios.

Y es que, como ya sostiene el Sergas en su recurso, dicha justificación viene dada porque en el cómputo total de las vacaciones disfrutadas por el recurrente, del 1 al 15 de agosto por una parte, y del 17 al 31 de diciembre por otra, no se ha descontado ningún sábado, por lo que queda justificado que se descuente del primer periodo de disfrute vacacional, lo que arroja un resultado de 11 días hábiles disfrutados en este periodo.

Frente a ello no se puede alegar de contrario, como hace el Sr. Felicisimo en su escrito de oposición al recurso, que a través del histórico real de días trabajados incorporado el expediente administrativo, resulta que durante el año 2016 trabajó dos sábados alternos en el mes de septiembre, uno a cuenta del mes de agosto y otra a cuenta del mes de septiembre, y trabajó un sábado en el mes de diciembre y 2 en el mes de noviembre, todos ellos del 2016, pues lo que importa es que hubiese trabajado un sábado dentro de cada uno de los periodos de vacaciones disfrutados, y no consta que así fuese.



TERCERO .- Sobre la consideración de los días adicionales de vacaciones como un derecho adquirido por el trabajador pero no irrenunciable. Y sobre el cómputo de los días de vacaciones disfrutadas por Don Felicisimo : Por último, sobre la consideración de los días adicionales de vacaciones como un derecho adquirido por el trabajador pero no irrenunciable, cabe decir en primer lugar que el artículo 53 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establece, en cuanto a las vacaciones anuales de este personal, que: '1. Anualmente, el personal tendrá derecho a una vacación retribuida cuya duración no será inferior a 30 días naturales, o al tiempo que proporcionalmente corresponda en función del tiempo de servicios.

2. El período o períodos de disfrute de la vacación anual se fijará conforme a lo que prevea al respecto la programación funcional del correspondiente centro.

3. El período de vacación anual sólo podrá ser sustituido por una compensación económica en el caso de finalización de la prestación de servicios'.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece en el artículo 50.1 , en la redacción vigente y aplicable al año 2016, que: 'Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales'.

La redacción de este precepto no coincide con la redacción originaria del artículo 50 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público , según el cual: 'Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo , durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor'.

El artículo 50 de la Ley 7/2007 , en su redacción original, fue modificado por el artículo 8 del Decreto ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Esta norma, en el marco de una política de racionalización del gasto público debido a la crisis económica, y en el ámbito de empleo público, redujo los días de libre disposición y suprimió los días adicionales por antigüedad tanto en el caso de las vacaciones como en el de los días por asuntos particulares, suspendiendo los pactos y acuerdos que contradecían estas disposiciones.

Pero el artículo 8 del Decreto Ley 20/2012 fue derogado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, dictándose posteriormente por el Tribunal Constitucional sentencias en las que se desestimaron los recursos de inconstitucionalidad que se dirigían, entre otros, frente al indicado precepto, citando a título de ejemplo la STC 18/2016 (Recurso: 1983/2013 ).

En la regulación anterior a la modificación producida por el Real Decreto-Ley 20/2012, y en la actual después de la derogación por el Real Decreto Legislativo 5/2015, se permitía, y se permite, que las Comunidades Autónomas respecto del personal a su servicio, determinen los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración, disponiendo únicamente que, en defecto de legislación aplicable, los permisos y su duración serían, al menos, los que el propio EBEP estableciera.

Esto fue lo que hizo la Comunidad Autónoma de Galicia en la Resolución de 15 de octubre de 2015, de la Dirección General de la Función Pública, que publicó el acuerdo de transposición en materia de permiso por asuntos particulares y vacaciones por antigüedad establecidos en el Real decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre.

Dicho esto, y una vez que conforme a la normativa de aplicación las Comunidades autónomas pueden incrementar el periodo anual de vacaciones sobre el mínimo de 22 días previsto en la normativa básica, estamos en disposición de afirmar que el conjunto de estos días pasan a formar parte del periodo de vacaciones anuales al que el funcionario o empleado público tiene derecho, y que como tales no son renunciables.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 324/2006 ya se ha pronunciado en el sentido de que 'el derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social' ( STC de 20 de noviembre de 2006 Recurso: 3205/2003 ).

Aunque en las normas aplicables reciban la denominación de 'Días adicionales de vacaciones por antigüedad', forman parte de las vacaciones, siendo así que en el acuerdo segundo de la Resolución de 15 de octubre de 2015, dice lo siguiente: 'El personal dependiente de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y el dependiente de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, así como el personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, tendrán derecho al disfrute de los siguientes días de vacaciones anuales , al completar los años de antigüedad que a continuación se indica: - Quince años de servicio: veintitrés días hábiles - Veinte años de servicio: veinticuatro días hábiles.

- Veinte cinco años de servicio: veinticinco días hábiles.

- Treinta o más años de servicio: veintiséis días hábiles'.

Cuestión distinta es el periodo en el que se pueden disfrutar, y el régimen al que entonces queda sujeto su disfrute, y que en este caso lo era durante el año 2016.

Respecto de las limitaciones temporales del período de disfrute de las vacaciones anuales, y conforme a lo ya razonado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 324/2006 , dichas limitaciones traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos.

Razona el Tribunal Constitucional que: 'Con carácter general las normas estatales y convencionales que regulan la materia suelen incluir dos limitaciones temporales: la fijación de un período concreto para las vacaciones, y el establecimiento del final del año natural como tope máximo para su disfrute. El juego conjunto de ambos opera de tal manera que los trabajadores vienen obligados a disfrutar sus vacaciones durante unos días concretos del año, salvo fuerza mayor; en tal caso podrán disfrutarlas en otras fechas, dentro del mismo año o del período que se especifique.

Se trata de una restricción que responde esencialmente a intereses organizativos y cuya proporcionalidad, con carácter general (...) Estas limitaciones basadas en el funcionamiento normal de empresas y servicios, permiten caracterizar las vacaciones anuales retribuidas como un derecho sometido a plazos de ejercicio y caducidad (...)'.

La posibilidad de disfrutar las vacaciones en otras fechas que no se corresponda con el año natural en el que se han devengado, ha sido llevada por el legislador a la norma. Y así, el apartado 2 del artículo 50 del Real Decreto Legislativo 5/2015 , establece que: '2. Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado'.

Con esta disposición nuestra normativa interna se acoge a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencias como las de 20 enero 2009 (asuntos C-350/2006 y 520/2006), 10 de septiembre de 2009 (asunto C-277/08 ) sobre la incidencia de la incapacidad temporal en el periodo de vacaciones previamente fijado, seguida a su vez por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 21 de enero de 2010 y 4 de febrero de 2010 .

Y es que, como ya señala el TJUE 'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva'.

Consecuencia de lo expuesto es que en, en efecto, si el trabajador no solicita el disfrute de los días de vacaciones incluidos los adicionales por antigüedad, dentro del año natural en el que fueron devengadas las vacaciones, no puede pretender ni su compensación ni su disfrute fuera del año natural correspondiente.

Y en este caso, el Sr. Felicisimo ha tenido la posibilidad de solicitar el disfrute del día que le quedaba de vacaciones cuando en el mes de diciembre solicitó su disfrute del 17 al 31; como también ha tenido la posibilidad de solicitar el disfrute de los cuatro días adicionales durante el año 2016. Sin embargo, en la solicitud de 23 de septiembre de 2016 no hizo mención alguna a estos días. El primer escrito en el que alude a ellos, es el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 14 de diciembre de 2016, pero fue presentado en el mes de enero de 2017, y por tanto cuando ya había vencido el año en el que podría disfrutarlos.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia revocada.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ferrol de 28 de noviembre de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado número 73/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Felicisimo contra la resolución de 23 de septiembre de 2016 dictada por el Xerente de Xestión Integrada de Área sanitaria de Ferrol, y contra la resolución de 14 de diciembre de 2016 dictada por el Director de Procesos de Enfermería de la Xerencia de Xestión Integrada del Área sanitaria de Ferrol, que desestimó la solicitud encaminada a disfrutar de 6 días hábiles de vacaciones pendientes del año 2016.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0155-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.