Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 320/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 183/2017 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000183/2017

NIG: 3501645320140000844

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000320/2019

Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000163/2017-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AGENCIA DE PROTECCION DEL MEDIO URBANO Y NATURAL

Apelante: Emilio . .; Procurador: MARIA GEMA MONCHE GIL

SENTENCIA

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Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

D./Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Octubre de 2019

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000183/2017, interpuesto por D. /Dña. Emilio . ., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MARIA GEMA MONCHE GIL, contra D. /Dña. AGENCIA DE PROTECCION DEL MEDIO URBANO Y NATURAL, habiendo comparecido, en su representación y defensa el SERV. JURÍDICO CAC LP, versando sobre OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACION.

Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 133/2014, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Desestimar el recurso y confirmar la resolución objeto del litigio, ya referida en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, con la salvedad de la modificación por imperativo legal de la cuantía de la sanción que debe ser reducida a 2000 € según lo expuesto en el fundamento Séptimo.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 3 de Marzo de 2017, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el día 30 de Octubre de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento Ordinario n.º 133/2014, por la que se acordó desestimar el recurso y confirmar la resolución objeto del litigio, con la salvedad de la modificación por imperativo legal de la cuantía de la sanción que debe ser reducida a 2000 € .

SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

En primer lugar, alega incongruencia omisiva o subsidiariamente error en la apreciación de la prueba, al considerar que la agencia no está consorciada en el municipio de Betancuria por lo que carece de legitimación para instruir el expediente litigioso.

En segundo lugar, alega incongruencia omisiva o error en la apreciación de la prueba al considerar que existe falta de competencia de la Agencia al desarrollarse las obras sobre suelo urbano. Entiende que la pista de acceso o pista preexistente sirve de acceso a la vivienda, resultando que la casa tiene licencia. Considera que si la casa tiene licencia resulta obvio que tiene que tener acceso, no acreditando el perito de parte en la vista que el proyecto de vivienda contemplaba en origen el acceso y obviamente contaba con la licencia correspondiente.

Que la propia Agencia considera que se trata de suelos urbanos o urbanizables, por lo que ostentando dicha clasificación la Agencia carece de competencia.

Considera que al existir una licencia obtenida debió haberse procedido previamente a la impugnación del título habilitante, sin que se haya procedido por parte de la Agencia frente al Ayuntamiento contra la licencia concedida por éste para la construcción de vivienda del principal lo que invalida la actuación de ésta.

En tercer lugar, alega falta de competencia del director Ejecutivo. Considera que si no se aprecia la falta de competencia de la Agencia debe entenderse que el director Ejecutivo carecía de competencia para poder dictar la resolución que dictó.

En cuarto lugar, alega caducidad del procedimiento. Considera que la primera actuación data del año 2011, sin que se pueda considerar fecha de incoación la que cada uno quiera establecer, sino la que es. Considera que al Folio 93 y siguientes en los que la Agencia resuelve las alegaciones constituye la verdadera fecha de incoación aunque la palabra incoación no conste en mayúsculas y negritas, de no considerarse así se le daría alas a la administración para que haga lo que considere oportuno sin sujeción a los plazos establecidos. En cualquier caso la Agencia ya conocía en el año 2011 los hechos y lo propio es que a partir de entonces debiera haber abierto el expediente. La cuestión que data al menos de agosto de 2011 y debería contar desde que la administración tiene conocimiento de los hechos o incluso desde que abrió el expediente 1ª notificación de febrero de 2012 por lo que habrían transcurrido los 6 meses y los 3 meses que hemos advertido de lo que resulta que el expediente está caducado. Incluso tomando como fecha de inicio la 1ª notificación recibida en febrero de 2012 hasta la notificación recurrida se incumple el plazo de 3 y de 6 meses.

En quinto lugar, se alega fraude de ley y desviación de poder con el fin de evitar la caducidad. Alega que la administración ha ido corrigiendo el expediente en función de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente.

En sexto lugar, nulidad del procedimiento al confundir el procedimiento sancionador con el de restablecimiento. Considera que la Agencia confunde ambos procedimientos de manera que no resulta posible discernir qué hay de sancionador y de restablecimiento en el procedimiento que nos ocupa.

En séptimo lugar, aceptación de las obras en la calle litigiosa determinada por el propio Ayuntamiento. Se alega el documento número uno .

En octavo lugar, vulneración del principio non bis in ídem, dado que se abrió un expediente sobre la vivienda a la que sirve de acceso el camino litigioso. No se puede afirmar que se trate de procedimientos diferentes cuando ya con antelación se había abierto otro sobre la vivienda y se habla a su vez de una pista preexistente.

En noveno lugar, se alega anulabilidad y nulidad. Todas las garantías referidas al administrado considera que han sido objeto de incumplimiento y que no se ha apreciado la influencia que tienen en cuanto a su defensa.

TERCERO.- La parte apelada, sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, con base en los siguientes fundamentos:

Considera en cuanto a la alegada incompetencia de la APMUN que sin perjuicio de que es motivo de oposición no fue invocado en sede administrativa, lo cierto es que el Ayuntamiento en ningún momento ha recabado el ejercicio de la competencia municipal pese a que le fue notificada la resolución por la que se acuerda la suspensión de obras y la incoación del expediente sancionador, resultando la existencia de jurisprudencia que establece ya la competencia de la Agencia en un supuesto similar.

El expediente administrativo se incoa por denuncia del Ayuntamiento que remite la misma a la Agencia como administración competente, por lo que debe entenderse que ha admitido dicha competencia conociendo en todo momento el estado del expediente y el ejercicio de competencias desplegadas por la Agencia.

Asimismo, las obras se han ejecutado en suelo rústico clasificado en parte como protegido en los términos indicados por lo que la competencia conforme al artículo 229 del TRLOTENC corresponde la agencia.

En cuanto a la clasificación del suelo que fundamenta la competencia de la Agencia, las obras consisten en ejecución de asfaltado de pistas preexistente de 258 m de longitud y 3,5 m de anchura, afectando a suelo rústico, parte rústico de protección territorial y parte rústico de protección paisajística.

La pericial practicada a instancia de la recurrente no puede desvirtuar dicha clasificación puesto que la misma desconoce que el suelo ha sido reclasificado sin que conste licencia para realizar obras de asfaltado.

En relación con la competencia del titular de la agencia se remite a lo dispuesto en el artículo 19.3 de los estatutos de la Agencia.

En relación con el motivo de caducidad, alega que la resolución de incoación es de 17 de mayo de 2013, siendo produciéndose la notificación de la resolución al interesado poniendo término al procedimiento el 6 de noviembre de 2013 por lo que no ha expirado el plazo de 6 meses y no puede ser acogida dicha alegación. No se pueden tener en cuenta las actuaciones previas de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en cuanto a la contestación informativa obrante al Folio 93 se trata de una respuesta al interesado en cumplimiento del deber de información, de la misma manera que el requerimiento de legalización restablecimiento es un mero acto de trámite al de incoación de expediente sancionador.

En relación con el motivo sobre fraude de ley con el fin de evitar la caducidad, debe entenderse que las actuaciones de la administración se producen en base al impulso propio del procedimiento.

Sobre el motivo de nulidad del procedimiento por confundir la acción de restablecimiento con el de potestad sancionadora, no existe tal confusión.

En cuanto a la aceptación de las obras de la calle litigiosa determinada por el propio Ayuntamiento, considera que no consta la identificación suficiente de la actuación indicada sin embargo, de dicha documentación se puede deducir que no se trata de la misma pista porque la superficie indicada es muy inferior y se trata de una vía no asfaltada.

En cuanto a la vulneración del principio non bis in idem no se puede confundir la obra de edificación destinada a la vivienda y de asfaltado del acceso.

Por último, en cuanto a las denominadas causas de nulidad y anulabilidad, la parte recurrente siempre pudo hacer seguimiento del expediente y pudo ejercitar todos los recursos que tuvo conveniente por lo que los motivos formales alegados no pueden haber ocasionado indefensión.

CUARTO.- Con carácter previo, procede hacer referencia a los hechos acontecidos:

En fecha 17 de mayo de 2013 se dicta la resolución número 947 del director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (notificada el 23 de mayo de 2013), por la que se incoa a don Emilio como presunto responsable de infracción consistente en la ejecución de obras de asfaltado de pistas preexistente de 258 m de longitud y 3,5 m de anchura en suelo rústico, parte, de protección territorial (mayoritariamente), y, parte, de protección paisajística, típificada y clasificada de grave en el artículo 202.3 b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

En fecha 11 de junio de 2013 por la representación del señor Emilio, se presenta escrito en el que se solicita entre otras cosas la ampliación de plazos, al recibir el referido señor en Alemania y suspensión del plazo para formular alegaciones hasta que se dé traslado del expediente administrativo

En fecha 13 de junio de 2013 por la representación del señor Emilio se presenta escrito en el que se realizan alegaciones a la resolución por la que se acuerda la incoación del expediente sancionador y se adjunta distinta documentación.

En fecha 30 de junio de 2013 (notificada el 8 de julio de 2013 ) se dicta resolución del director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en la que se acuerda ampliar los plazos de los trámites sucesivos, advirtiendo que los plazos para la interposición de recursos no son ampliables, y se inadmite la recusación contra el instructor del procedimiento.

En fecha 7 de agosto de 2013 por el instructor del expediente se formula propuesta de resolución en la que se propone la imposición de una multa por cuantía de 30.000 euros y ordenar la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

En fecha 7 de octubre de 2013 por la representación del señor Emilio se presenta escrito en el que se formulan alegaciones a la anterior propuesta de resolución.

Finalmente en fecha 31 de octubre de 2013 se dicta resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por la que se acuerda la resolución final del procedimiento sancionador acordando imponer al señor Emilio multa de 30.000 euros y ordenar reponer a su estado originario de la realidad física alterada. La resolución fue debidamente notificada el 5 de noviembre de 2013 al interesado.

QUINTO.- Analizaremos en primer lugar la cuestión relativa a la competencia.

Comenzando por la cuestión relativa a la incongruencia omisiva de la sentencia, debe entenderse por tal la falta de pronunciamiento en sentencia sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes o cuando no se analiza alguno de los motivos esgrimidos para apoyar dichas pretensiones (entre otras, STS de 25 de febrero de 2008, Rec 3541/2004, STS de 8 de julio de 2008, Rec 6217/2005, STS de 23 de marzo de 2010, Rec 6404/2005 y STS 4 de octubre de 2012, Rec 532/2011).

Pues bien, no podemos coincidir con lo argumentado por la parte apelante dado que lo cierto es que esta cuestión si es objeto de resolución en la misma que al respecto establece 'se discute en primer término la incompetencia de la APMUN para sancionar, que sin embargo no podemos admitir en un caso como en el presente, en el que la agencia mantiene sus competencias en materia de protección del medio ambiente (parte de la pista está en el parque rural de Betancuria) y en donde el Ayuntamiento tuvo en todo momento cumplido conocimiento de las actuaciones de la agencia, pudiendo haber intervenido tras haber sido notificado en 5 ocasiones, de los distintos Estados y avance del procedimiento sancionador, por lo que ha de aceptarse el principio de competencia subsidiaria ante la pasividad de la administración municipal, tal y como se desprende en la sentencia de la sala de 8 de junio de 2008, en donde se disponía, que a pesar de no existir requerimiento formal para actuar, las notificaciones realizadas hubieran permitido al Ayuntamiento ejercitar sus competencias si pretendía hacerlo. el sentido del precepto y su finalidad es respetar la potestad municipal, pero no producir un compartimento estanco entre los órganos competentes de tal manera que exista una incompetencia de unos u otros, cuando ante dos administraciones con competencia formal para sancionar conocedoras de la situación sólo una actúa'. Pues bien, sólo cabe afirmar que dicha cuestión es objeto de resolución en la sentencia impugnada por lo que no cabe apreciar la existencia de incongruencia omisiva en la misma. Cuestión distinta es que la parte recurrente no esté de acuerdo con el sentido en el que se resuelve la cuestión planteada.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, debe partirse de que la parte apelante fue condenada por la administración como responsable directo en la calidad de promotor por una infracción calificada como grave en el artículo 202.3 b) del TRLOTC y ENC y sancionado en el artículo 203.1 b) del mismo cuerpo legal.

El Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en su artículo 190 relativo a la competencia para incoar, instruir y resolver, establece que '1. La competencia para incoar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores corresponderá: (.) c) A la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural: (.) 2) Por infracciones contra la ordenación urbanística y territorial, en suelo rústico fuera de asentamiento. (.)'.

Pero es más en el citado precepto establece en su apartado 1 letra c) punto 4º 'Por las demás infracciones tipificadas en este texto refundido no atribuidas expresamente a las entidades locales' y en su apartado 2 'Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta última'.

Precisamente, la cuestión de la competencia es analizada en la Sentencia nº 315 del TSJC de 28 de Noviembre de 2012 (Sección Segunda, Rec de apelación 160/2012) 'El artº 190 del TR 1/2000 del TRLOTENC ., dispone: 'Competencia para incoar, instruir y resolver La competencia para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores, no disciplinarios, corresponderá: a) Al Ayuntamiento, por infracciones contra la ordenación urbanística. b) Al Cabildo Insular, por las infracciones en materia de protección del medio ambiente y gestión y conservación de Espacios Naturales Protegidos cuya gestión le hubiere sido atribuida, tipificadas en los arts. 217 y 224 de este Texto Refundido. c) A la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural. 1) Por infracciones comprendidas en las letras a) y b) cuando tengan el carácter de graves o muy graves y el Ayuntamiento o el Cabildo, respectivamente, no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agencia. 2) Por infracciones contra la ordenación territorial y demás infracciones tipificadas en este Texto Refundido no atribuidas expresamente a las entidades locales. d) Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta última.' No ofrece dificultad, en principio, la competencia que el texto atribuye, con carácter subsidiario a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en aquellos supuestos en que los Ayuntamientos y Cabildos, previamente requeridos para ello, no ejerzan sus competencias, - apartado c), 1, del indicado precepto- . Tampoco parece ofrecer mayor dificultad la competencia atribuida a los Cabildos Insulares pues va referida a las infracciones recogidas en dos preceptos citados, el artículo 217, infracciones contra la Flora, fauna y sus hábitats y artículo 224, actos citados en tal precepto y realizados en Espacios Naturales Protegidos o sus zonas periféricas de protección. Mayor dificultad entraña la distribución de las competencias directas, respectivamente atribuidas a los Ayuntamientos y a la propia Agencia. En principio parece ser que el precepto divide la atribución competencial en razón de la materia y así se atribuye al Ayuntamiento las infracciones 'contra la ordenación urbanística', y a la Agencia las infracciones contra 'la ordenación territorial' y demás infracciones no atribuidas expresamente a las entidades locales, así como aquellas en la que concurran competencias atribuidas a unas y otras administraciones. La primera dificultad estriba en determinar cuando se trata de infracciones contra la ordenación urbanística y cuando sean contra la ordenación del territorio. En principio parece ser que el criterio general será acudir al propio texto legal, por lo que se entendería por ordenación territorial ( y de los espacios naturales), las recogidas en el Capitulo II del Titulo primero de la Ley que se titula : 'ordenación de los recursos naturales y del territorio' y que comprende los arts 12 a 27 de Texto refundido y por ordenación urbanística la recogida con tal denominación en el capitulo III de idéntico titulo del propio texto legal, arts 28 a 41. Sin embargo tal criterio es en sí mismo confuso pues tal distinción obedece a los grupos en que se encajan los distintos instrumentos de ordenación y planeamiento y las determinaciones de unos y otros instrumentos, con frecuencia se solapan y entremezclan. Un criterio de atribución competencial mas solido y acorde con el principio de autonomía local sería entender que las infracciones cuya competencia corresponde a los Ayuntamientos son las descritas en el artº 202 del Texto refundido 1/2000 , con la excepción de las comprendidas en las letras e, f y g , (que tienen carácter común) y las definidas en las secciones primera a cuarta del capitulo III de titulo VI de la Ley y definidas en los arts. 206 a 215, , mientras que las tipificadas la sección cuarta del propio capitulo y título, ( arts 216 a 224) serian competencia de la Agencia, con las excepciones de las atribuidas a los Cabildos Insulares, esto es la de los arts 217 y 224. La razón de ser de tal criterio es sencilla de explicar puesto que las atribuidas a la competencia de los Ayuntamientos, son justamente aquellas que para su licitud requieren precisamente licencia o autorización municipal. Esto es, son infracciones los actos de uso del suelo que precisan licencia o autorización municipal y se realizan sin la misma o con contravención de sus determinaciones. Ello se compadece mejor con la autonomía local que como hemos dicho es una garantía institucional constitucionalizada, desarrollada por las leyes estatales y autonómicas que deberán asegurar la intervención de las entidades locales mediante la atribución de las competencias necesarias para la gestión de sus intereses. En este sentido el primer escalón lo constituye la legislación básica estatal, constituido en esencia por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que determina las competencias que en todo caso, deben corresponder a los entes locales,( art. 2,1 LRBRL ) entre las que se encuentra la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ( artº 25.2 LRBRL ). Ello significa que el ejercicio de tal competencia se desarrolla bajo la responsabilidad de la entidad local actuante, y que queda excluida la posibilidad de que las otras administraciones territoriales ejerzan controles administrativos ex ante o ex post, fuera de las precisas condiciones que señalen las leyes. En tal sentido y dado que la sanción objeto de recurso se dice imponer por el tipo descrito en el artº 202.4 a) habría una nueva causa de nulidad por incompetencia de la APMUN para la instrucción y resolución del expediente sancionador.

Voto particular 8.- Por último, también discrepo de que la Agencia de Protección del Medio Ambiente Urbano y Natural no tuviese competencia para instruir el expediente. La Sala en Sentencia de 8 de junio de 2008, Rec. nº 432/2007, señaló que 'aunque no existiese un requerimiento formal existía conocimiento de las actuaciones que realizó la Agencia y, en consecuencia, de las infracciones que se reputaban cometidas. El sentido y la finalidad de la Ley es respetar las competencias urbanísticas del municipio, y por ello, permitir que sea este quien despliegue sus potestades de tutela urbanística, ahora bien, aunque no existió un requerimiento formal por parte de la Agencia , las notificaciones realizadas hubieran permitido al Ayuntamiento ejercitar sus competencias si pretendía hacerlo. El sentido del precepto y su finalidad es respetar la potestad municipal, pero no producir un compartimento estanco entre los órganos competentes de tal manera que exista una incompetencia de unos u otros. Existirán órganos incompetentes cuando sean varios los que pretendan tener competencia pero no cuando la ejercita uno solo; consideramos que no debe plantearse la cuestión en términos de estanqueidad o vacío competencial sino de colaboración o coordinación administrativa, de tal manera, que en el caso existió una comunicación al Ayuntamiento de las infracciones que la Agencia estimaba cometidas y no constando actuación municipal se continuó con el procedimiento. En el caso, estamos ante una infracción en relación a la ordenación urbanística, por lo que la competencia de la Agencia lo es: 'cuando el Ayuntamiento o el Cabildo no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agencia'. En cualquier caso, aunque se tratase de la misma infracción, no son los mismos hechos, dado que la infracción del actor es permanente, y las obras según las fotografías aéreas no eran las mismas en el 2001 que en el 2002, por lo que continuando la infracción cometiéndose podía abrirse el expediente por cualquiera de las Administraciones con competencia para ello' La Agencia no ha invadido competencias del Ayuntamiento de Agaete. Consta en el expediente que el Ayuntamiento de Agaete ha conocido en todo momento el estado del expediente y el ejercicio de las competencias desplegadas por la Agencia. El Ayuntamiento ha aceptado esta intervención y en ningún momento ha requerido para sí la competencia. Por el contrario, ha solicitado información a la Agencia sobre el estado de tramitación en que se encontraba el expediente relativo a la rehabilitación de almacén en finca agrícola (folio 32); y ha remitido las licencias que había concedió para rehabilitación de almacén a la Agencia (folio 24). Pero es que aún hay más, la Agencia requirió expresamente al Ayuntamiento (folios 186 y 187) para que revisase y anulase las licencias concedidas por ser nulas de pleno derecho por los siguientes motivos: a) porque no tenía calificación territorial o proyecto de actuación territorial; b) carecía de declaración de impacto; c) carecía de informe de compatibilidad vinculante del Cabildo; d) y además, por su contenido imposible: rehabilitar un alpendre después de demolerlo, es decir, rehabilitar un edificio que dejó de existir. Si el Ayuntamiento de Agaete no quiso o no pudo asumir esta competencia, o simplemente confió en la actuación desplegada por la Agencia, que conocía sin oponerse, no cabía anular el expediente por incompetencia de la Agencia. Este resultado no es más que la aplicación al caso de la doctrina reiterada que mantuvo la Sala respecto a la competencia de la APMUN.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa el Ayuntamiento ha tenido conocimiento de la incoación y tramitación del expediente administrativo, como resulta lógico dado que el expediente administrativo se incoó por denuncia del propio del Ayuntamiento que fue remitida a la Agencia, al entender el Ayuntamiento a la Agencia como administración competente, de ello se deduce no sólo el conocimiento que ha tenido la entidad local respecto de la incoación del expediente administrativo, sino también, el reconocimiento que realiza esta entidad local respecto de la Agencia como administración competente para la tramitación del expediente administrativo, precisamente este hecho debe entenderse como determinante de la competencia de la Agencia, al ser el propio Ayuntamiento el que remite denuncia para que sea el APMUN quien tramite el expediente. Por otro lado, el Ayuntamiento ha sido notificado a lo largo de la tramitación del expediente sin que en ningún momento haya recabado la tramitación del expediente en base a la competencia municipal. En este sentido se manifiesta también la sentencia impugnada, no puede por ello entenderse que haya existido una inmisión en las competencias municipales que lesionen la autonomía municipal.

Por otro lado, en cuanto a la calificación del suelo, como acertadamente establece la sentencia impugnada, se trata de un suelo rústico por lo que no tiene sentido alguno apelar a la naturaleza de suelo urbano para tratar de justificar la falta de competencia de la Agencia, más aún cuando por la parte recurrente no se ha logrado desvirtuar dicha clasificación habida cuenta que el perito de parte manifestó no tener conocimiento de la reclasificación que se había llevado a cabo.

En cuanto a la falta de competencia del Director Ejecutivo de la Agencia para dictar la resolución impugnada, debe traerse a colación el Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural que establece en su artículo 19 relativo a las competencias 'corresponde al director Ejecutivo (.) 3.- las competencias establecidas en los artículos 190 y 229.2 del texto refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de espacios naturales de Canarias'.

Precisamente, el artículo 190 se refiere a la competencia para incoar instruir y resolver los procedimientos sancionadores competencia de la propia agencia y el artículo 229.2 letra c) se refiere a la instrucción de procedimientos sancionadores, de tal manera que no cabe duda una vez reconocida la competencia de la Agencia, el Director Ejecutivo dentro de la misma tiene competencia para la incoación y resolución del expediente en cuestión.

En cuanto a la caducidad, debemos partir del artículo 191.1del TRLTOC y ENC que dispone 'El procedimiento sancionador en materia de Ordenación del Territorio, Urbanismo y protección del medio natural se desarrollará en los términos previstos por la legislación básica estatal en materia de procedimiento sancionador, así como por las determinaciones de desarrollo establecidas en el presente artículo, y por el reglamento en materia de ejercicio de la potestad sancionadora que apruebe el Gobierno de la comunidad autónoma de Canarias'.

El plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador es de 6 meses, resultando que ambas partes están de acuerdo en este extremo, debiendo determinarse, por tanto, el día de inicio como el día de fin del cómputo.

No obstante debe tenerse en cuenta que en el presente supuesto por la parte apelante se solicitó ampliación del plazo como consecuencia de que el interesado reside en Alemania, accediendo la administración a la solicitud de ampliación del plazo, motivo por el que al plazo de tramitación de 6 meses debía entenderse ampliado, en tres meses más.

En relación al dies a quo, o fecha que debe tener en cuenta para el inicio del cómputo debe partirse de conformidad a lo establecido en el artículo 42 apartado 3 de la Ley 30 /1992 por razones temporales que establece 'Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación', lo que determina que en el presente supuesto la fecha de inicio, deba fijarse en la resolución de fecha 17 de mayo de 2013 (folios 111 y siguientes) por la que se acordó incoar expediente sancionador al señor Emilio.

No pueden tenerse en cuenta las alegaciones realizadas por la parte recurrente relativas aquella se tenía conocimiento del año 2011, como consecuencia de que estas actuaciones deben ser consideradas como actuaciones previas, llevadas a cabo con la finalidad de conocer las circunstancias del caso concreto y determinar la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

Así las cosas, resulta que la resolución que pusiera fin al expediente debía ser dictada y notificada con anterioridad al día 17 de noviembre de 2013, fecha en la que se cumplían los 6 meses de tramitación (y ello sin incluir el plazo ampliado), resultando que en fecha 31 de octubre de 2013 se dictó resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por la que se acuerda la resolución final del procedimiento sancionador acordando imponer al señor Emilio multa de 30.000 euros y ordenar reponer a su estado originario de la realidad física alterada, siendo debidamente notificada el 5 de noviembre de 2013 al interesado, por lo que debe considerarse que esta última fecha constituye el dies ad quem y siendo está anterior a la fecha límite en la que debía resolverse el expediente resulta que no cabe considerar que se había producido la caducidad al tiempo de dictar la resolución.

En relación a la alegación relativa a fraude de ley y desviación de poder con el fin de evitar la caducidad, no existe motivo para considerar la existencia de fraude de ley y desviación de poder, ya que lo que se aprecia en el expediente es que ante las alegaciones realizadas por el interesado la administración da respuesta a las mismas, como consecuencia del propio principio de impulso del procedimiento administrativo. No se aprecia una voluntad espúrea de la administración para evitar la caducidad del expediente, más aún cuando dicha caducidad no se produjo, como hemos dicho con anterioridad.

En cuanto a la alegación relativa a la nulidad del procedimiento al confundir el procedimiento sancionador con el restablecimiento.

La STS de 17 de septiembre de 2012, R 4119/2010 establece que 'forma parte del acervo del derecho urbanístico español la diferenciación en sede de disciplina urbanística entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoen como consecuencia de la infracción urbanística cometido. Por decirlo en palabras de la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (Rec 6288/2008)'es sabido que la infracción de legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a las simples restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida (.) la diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora'.

Por tanto, una vez establecido que el procedimiento sancionador y el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística vigente son procedimientos diferentes, que presentan una naturaleza distinta y se rigen por principios también diferentes, es necesario analizar si se ha producido una confusión de procedimientos por parte de la administración.

Sin perjuicio de que la parte actora no concreta donde se ha producido la confusión de ambos procedimientos, lo cierto es que una vez examinado el expediente administrativo se puede ver que no existe esa confusión a la que hace referencia a la parte actora, así la resolución de 17 de mayo de 2013 por la que se acuerda incoar el procedimiento sancionador establece de manera clara la incoación de un expediente sancionador, concretando la actuación que se considera que ha dado lugar a una infracción, la propia infracción y la posible sanción a imponer, Así mismo se establece el procedimiento a tramitar. en la propia propuesta de resolución, se establece de manera clara que se trata de un expediente sancionador, al igual que en la propia resolución.

Sobre la alegación relativa a la aceptación de las obras en la calle litigiosa determinada por el propio Ayuntamiento, la misma se fundamenta en la aportación del documento número uno. Dicho documento no fue admitido de conformidad a lo establecido en el Auto de 28 de julio de 2017, confirmado por Auto de 20 de noviembre de 2017 que resuelve el recurso de reposición interpuesto, por lo que no procede valorar el mismo. Asimismo, en el escrito de conclusiones la parte apelante aportó nuevamente un documento, y si bien se desconoce si es el mismo documento presentado con el recurso de apelación, en todo caso dicho documento está fechado el 13 de diciembre de 2016, siendo incluso anterior al recurso de apelación, por lo que tampoco procede valorarlo al haberse presentado de forma extemporánea.

Sobre la vulneración del principio non bis in idem. El citado principio supone que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, que exista una duplicidad de sanciones en los casos en los que se desprenda la existencia de una identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Los hechos que dan lugar al expediente sancionador en cuestión están perfectamente definidos en el acuerdo de incoación del expediente y consisten en el asfaltado de pistas preexistente de 258 m de longitud y 3,5 m de altura, sitas en el lugar denominado aguas verdes, Betancuria, Fuerteventura.

No consta en el expediente administrativo, ni se desprende del mismo, ni tampoco se ha acreditado por la parte recurrente que exista un procedimiento que tenga el mismo objeto que el que nos encontramos enjuiciando, motivo por el que no puede entenderse vulnerado el principio non bis in idem.

Por último, se alega nulidad y anulabilidad como consecuencia relativa a la recusación del instructor y la falta de periodo de alegaciones.

En cuanto a la causa de recusación, lo cierto es que tras el informe de la instructora (Folio 180 del EA), se resolvió cumplidamente tal alegación en sentido desestimatorio, sin que obren indicios que justifiquen causa suficiente de recusación. Además, Es necesario tener en cuenta que en el escrito de 9 de junio de 2013 en el que se solicita la recusación de la instructora, lo cierto es que no se alega una causa concreta sino que se hace referencia al 'innegable cúmulo de irregularidades que determinan la nulidad de este expediente' sin que dicha circunstancia pueda encuadrarse en ninguno de los supuestos del artículo 29 de la LRJPAC, incumpliendo, por tanto, lo establecido en el citado artículo que exige que la recusación se funde en alguna de las causas establecidas en el mismo. No se aprecia por lo tanto que concurra ninguna circunstancia de nulidad o anulabilidad en relación a este extremo.

En cuanto a la falta de periodo de audiencia, es cierto que en el procedimiento sancionador la falta de audiencia da lugar a una radical nulidad del procedimiento al generar indefensión. No obstante, dicha circunstancia no se ha producido en el procedimiento administrativo que nos ocupa, dado que la parte apelante ha podido alegar todo aquello que ha tenido por conveniente, dándosele traslado de la propuesta de resolución frente a la cual formuló alegaciones e interponiendo recurso contra la resolución, y, posterior recurso contencioso administrativo. No cabe por tanto afirmar que se ha producido indefensión determinante de nulidad o anulabilidad.

En atención a lo expuesto, procede desestimar los motivos de impugnación.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por don Emilio, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento Ordinario n.º 133/2014.

2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA, limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 1000 euros, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera y Doña Lucía Déborah Padilla Ramos. Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Débora Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.