Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 320/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1120/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0008884
RECURSO DE APELACIÓN 1120/2018
SENTENCIA NÚMERO 320
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1120/2018 interpuesto por
la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado contra la Sentencia
de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid,
en el Procedimiento Abreviado número 178/2018. Siendo parte apelada D. Ildefonso , representado por la
Procuradora Dª. Elisa María Sainz de Baranda Riva y dirigido por la Letrada Dª. Mercedes Paciencia García.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 178/2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso , nacional de República Dominicana, contra fecha 7 de marzo de 2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acuerda la expulsión de la actora del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por el periodo de tres años; que se anula por no ser conforme a Derecho, en el particular en el que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional y la prohibición de entrada, extremo que queda sustituido por la imposición de una sanción de multa de 501 euros.

No cabe realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales resuelva estimar el recurso interpuesto y con revocación de la sentencia apelada, se restablezca la plena validez y eficacia de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid; subsidiariamente, estime parcialmente el recurso y acuerde retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la resolución administrativa originariamente impugnada para que por la administración demandada se dicte otra nueva, previa valoración de las circunstancias del interesado, según se expone en el motivo tercero del presente escrito.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentado el recurrente escrito oponiéndose a la apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 11 de abril de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 7 de marzo de 2018, de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular.

La sentencia apelada estima en parte el recurso razonando que: ' Pues bien, en el supuesto que hoy nos ocupa, procede analizar si concurren circunstancias que justifiquen la imposición de la sanción de multa o bien si procede la expulsión prevista en la resolución recurrida.

La Administración justifica la opción por la expulsión en el hecho de no concurren excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización que pudieran aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone.

Es más, en la resolución recurrida, se indica, que no posee un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Ahora bien, el actor alega vivir en DIRECCION000 (Madrid), en la CALLE000 nº NUM001 , es.

NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 donde se encuentra empadronado desde hace más de cinco años junto con su pareja y madre de su hija menor de edad con nacionalidad española, así mismo, refiere que recibe ingresos periódicos para su mantenimiento desde su país de origen de la empresa brasileña ' DIRECCION001 ' y aporta documentación acreditativa del arraigo familiar y laboral que alega, y más concretamente la certificación de la nacionalidad española de su hija menor solicitada mediante diligencia final.

En consecuencia, en este caso, las circunstancias puestas de manifiesto han de conducir a que consideremos que los datos en que se basa la Administración para optar por la sanción de expulsión no resultan suficientes para elegir la misma en detrimento de la de multa.

Por todo lo anterior, hemos de estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, anular el acto administrativo impugnado y proceder a imponer al recurrente sanción de multa por su estancia ilegal en nuestro país en el importe legalmente previsto al momento de cometerse la infracción (501 euros)'.

El Abogado del Estado apela la sentencia alegando que es procedente la expulsión al no concurrir ninguna de las circunstancias de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, ni tampoco las circunstancias del artículo 5 de la citada Directiva, pues no consta que la parte actora conviva con su pareja y, además, los datos tenidos en cuenta la sentencia estancia no acreditan que el recurrente soporte carga familiar alguna. Subsidiariamente para el caso de que resulta desestimado el motivo de la apelación anterior solicita a la estación actuaciones al momento anterior a dictarse la resolución para que, por la administración, se realice una valoración concreta de las circunstancias personales del recurrente.

El recurrente-apelado se opone al recurso alegando que la sentencia de instancia debe ser confirmada en todos sus extremos por cuanto se encuentra motivada y argumentada de conformidad con el derecho vigente. Alega que ha justificado arraigo familiar, como lo denota el volante de empadronamiento aportado, el contrato de arrendamiento de la vivienda y de la asistencia sanitaria, copia el certificado literal de nacimiento de su hija, acta de ratificación ante el Registro Civil de DIRECCION000 en el expediente de declaración de nacionalidad española, cursos realizados y certificado de ingresos periódicos para su mantenimiento desde su país de origen de la empresa de una empresa brasileña.



SEGUNDO.- El motivo de la apelación no puede acogerse.

Sobre la eventual aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015, debe estarse a lo declarado en la reciente Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de del 12 de junio de 2018, dictada en el Recurso de Casación 2958/2017 en la que se señala que: '(...)ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable' Y el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que: 'T odo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, pudiendo citarse la reciente de 21 de enero de 2019, recurso 4856/2017.

En el presente caso, si bien la comisión de la infracción ha quedado acreditada dado que del expediente administrativo se desprende que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por el recurrente se ha acreditado la concurrencia la circunstancia de vida familiar del artículo 5 de la Directiva, como correctamente ha apreciado la sentencia apelada. En efecto de la documental obrante en autos se desprende que el recurrente convive con su pareja con la que tiene una hija menor de edad y de nacionalidad española con la que conviven y que está al cargo de sus progenitores. Así se desprende del volante de empadronamiento aportado, del contrato de arrendamiento de la vivienda y de la certificación literal del Registro Civil aportada.

Todo ello hace que deba aplicarse la excepción de vida familiar prevista en el artículo 5 de la Directiva y, en consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que se pueda atender a la pretensión subsidiaria articulada por el Abogado del Estado dado que no es procedente retrotraer las actuaciones para que la Administración efectúe una nueva valoración.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO. De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas a la recurrente, con la limitación de los honorarios del Letrado del recurrente a un máximo de 600 euros, atendido la complejidad del asunto y la actividad desplegada, más los derechos de Procurador que correspondan.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 178/2018; con expresa condena en las costas de la apelación al apelante; con la limitación señalada en el FD

TERCERO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1120-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1120-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María Soledad Gamo Serrano