Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 320/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 491/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00320/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000864
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000491 /2017 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. GS ESPAÑA HOLDINGS, S.L.
ABOGADO JUAN DIEGO MENA SANCHEZ
PROCURADOR D./Dª. INMACULADA TORRES RUIZ
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 491/2017
SENTENCIA núm. 320/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 320/19
En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº. 491/17, tramitado por las normas de procedimiento
ordinario, en cuantía de 5.000 € y referido a sanción uso privativo de aguas.
Parte demandante: La mercantil GS España Holdings, S.L., representada por la Procuradora Sra.
Torres Ruiz y dirigida por el Letrado Sr. Mena Sánchez.
Parte demandada: La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr.
Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: La Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica
del Segura (CHS) de 10 de julio de 2017 (ref. SAN-21/17 ), por la que se desestima el recurso de reposición
contra la resolución de 27 de enero de 2017 del mismo Organismo, dictada en el expediente sancionador
D-114/16, que impuso a la recurrente una sanción de 5.000 € de multa, por la comisión de una infracción leve
del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 a) e i)
del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas públicas para el riego de las parcelas 127, 129, 130,
131, 178, 179, 183 y 203, del polígono 59, del término municipal de Murcia (Murcia) y prohibiéndole aquel uso
privativo en las citadas parcelas hasta que no obtuviera la preceptiva autorización del organismo.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que, estimando el presente
recurso, se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, al no ser conforme a derecho, con imposición
de costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

Con carácter previo instó la acumulación de este recurso al 677/2016 de esta misma Sala, lo cual se denegó, continuando la tramitación separada de cada uno ellos.



SEGUNDO . - Dado traslado de aquella a la Administración demandada, aquella se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO . - Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. -- Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus escritos de conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de ésta.

Fundamentos

PRIMERO . - Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 10 de julio de 2017 (ref. SAN-21/17 ), por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 27 de enero de 2017 del mismo Organismo, dictada en el expediente sancionador D-114/16, que impuso a la recurrente una sanción de 5.000 € de multa, por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas públicas para el riego de las parcelas 127, 129, 130, 131, 178, 179, 183 y 203, del polígono 59, del término municipal de Murcia (Murcia) y prohibiéndole aquel uso privativo en las citadas parcelas hasta que no obtuviera la preceptiva autorización del organismo.

Alega la parte actora, de forma resumida, que se le incoó expediente sancionador por haber realizado uso privativo de aguas públicas para el riego de 4,5 has. de hortalizas, en el paraje El Mojón, La Coronela y Los Castillitos, del término municipal de Murcia, siendo que, para el citado riego, había adquirido de forma legal a Acuamed 510.000 m3 de agua procedente de la planta desaladora de Valdelentisco, teniendo solicitada la concesión de aguas superficiales procedentes de aquella y suscrito un convenio con Acuamed para un volumen de 400.000 m3, aunque el citado expediente se encuentra paralizado.

Como motivos de impugnación esgrime los siguientes: 1.- La nulidad del procedimiento al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al haberse instruido por la misma persona que lo resuelve, pese a hacerlo en nombre de quien tiene atribuida la competencia.

2.- La nulidad de la resolución sancionadora por falta de motivación, en cuanto que no se ha valorado que las aguas depuradas no dañan al DPH, así como que ha sido suministrada por una corporación de derecho público y sin llegar a subsumir los hechos en cualquiera de sus tipos haciendo valoraciones genéricas.

3.- La Vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de veracidad, así como el principio de tipicidad, al haber quedado acreditada la inexistencia de daño al dominio público, estando las parcelas dentro de la Unidad de Demanda Agraria UA nº 57.

4.- La Infracción del principio de proporcionalidad, ya que la sanción aplicada es desproporcionada a los hechos imputados, al no haber ponderado que el suministro de caudales procedía de Acuamed y estar acreditado que no se había producido un año al dominio público.

5.-La vulneración del principio de confianza legítima teniendo en cuenta que las parcelas están dentro de aquella Unidad de Demanda Agraria, estando catalogadas como regadío en el catastro y le consta la solicitud de la concesión de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco lo que lleva al error invencible.

Debe tenerse en cuenta que las desaladoras están declaradas como actividad de interés general, ha tramitado los expedientes concesionales, la propia Administración que ahora sanciona, suponiendo una desviación de poder y una falta de coordinación en las actuaciones administrativas.

6.- La existencia de las parcelas sancionadas en la denominada Unidad de Demanda Agraria (UDA) n.º 57, las cuales no se corresponden a ampliaciones de regadío sino a regularizaciones de derechos que han existido.



SEGUNDO . - La Abogacía del Estado se opone a la demanda y, ante los motivos esgrimidos de contrario alega: 1 .- En relación con la confusión del instructor con el órgano resolutorio, sostiene que la propuesta es dictada por órgano diferente al que resuelve, aunque se emita en el mismo documento.

2 .- Sobre la falta de motivación, refiere que la resolución explica los hechos, normas aplicables y consecuencia legal.

3 .- En cuanto a la tipicidad, atiende a la exigibilidad de título concesional y señala que ACUAMED es una Sociedad Estatal, por lo que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros. ACUAMED no es propiamente un concesionario y, aun siéndolo, lo sería con el sólo objeto de construir y explotar obra pública, criterio que es aceptado por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 234/16 .

4 .- Respecto a la alegación relativa a la ausencia de culpabilidad, sostiene que el recurrente no ha aportado el convenio suscrito por ACUAMED, pues en los mismos suelen incluirse cláusulas relativas a la necesaria autorización de la CHS para poder aprovechar las aguas obtenidas.

Además, el interesado habría incoado un procedimiento para la obtención de aquel aprovechamiento, por lo que conocía esta necesidad de la autorización de la CHS para aprovechar las aguas obtenidas.

5 .- Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción, refiere que la Ley fija una horquilla en la que discrecionalmente (siguiendo los parámetros de la misma norma) se mueve la Administración. En este caso se ha motivado suficientemente el respeto de los mismos en la graduación.

Particularmente, se ha puesto de manifiesto, y tenido en cuenta, la superficie regada ilícitamente, así como la intencionalidad y reincidencia del interesado.

Igualmente rechaza la argumentación relativa a la ausencia de los daños causados al dominio público, pues de los mismos se generaría una agravación de la infracción. Es decir, no puede alegarse la ausencia de un elemento objetivo del tipo para denunciar la graduación de la infracción que, en caso de reunirlo, se agravaría.

A lo anterior agrega que, como expresa el artículo 131 de la Ley 30/1992 , no puede resultar más beneficioso para el infractor cometer la infracción que respetar la normativa vigente.



TERCERO . Conviene precisar que esta misma Sala y Sección ha dictado las sentencias núms. 157/17, de 16 de marzo , ( PO 262/16 ), 167/17, de 16 de marzo ( PO 60/16 ), 209/2017, de 29 de marzo ( PO 232/16 ), 257/17, de 5 de abril ( PO 263/16 ) y 279/17 ( PO 234/16 ), también referidas al riego de parcelas de terreno con agua desalinizada comprada a ACUAMED de la desaladora de Valdelentisco, en cuyos recursos se alegaban motivos de impugnación semejantes a los de éste.

Igualmente, que esta Sala ha dictado la sentencia 551/2018, de 12 de julio, en el recurso 677/16 y acumulado 330/2016, en el que era parte recurrente la misma mercantil que en este y al que interesó su acumulación, así como, en recurso 458/17, en sentencia 688/18 , en el 460/17 , en sentencia 592/18, en el recurso 490/17 , en la sentencia 576/18 o en la sentencia 645/17 , en sentencia 645/18 , respecto de los que la parte interesó su acumulación.

De esta manera y por razones de coherencia, seguridad jurídica y unidad de criterio, nos llevan a reproducir los mismos fundamentos.

Así debemos descartar que se hubiera prescindido del procedimiento legalmente establecido, ya que, consta que el acuerdo de inicio del expediente sancionador y la resolución sancionadora se ha dictado por el Comisario de Aguas por Delegación del Presidente de la CHS, en virtud resolución de Delegación de la Competencia de 24 de abril de 2012, BOE de 705-2012. Así mismo que es nombrada instructora del expediente a D. Cecilia , siendo el Comisario de Aguas, en virtud de la Delegación concedida por el Presidente, el que resuelve de conformidad con la propuesta, y así se hace constar en el encabezamiento de la notificación de la resolución a la entidad sancionada.

Debemos rechazar la falta de motivación de la resolución sancionadora, pues, con independencia de que la interesada pueda no estar conforme con dicha motivación, en la misma se exponen los motivos por los que se le sanciona, la fecha de denuncia, los preceptos infringidos, se da respuesta a sus alegaciones y se tipifica la infracción.

Asimismo, no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ni el de tipicidad de la infracción, pues existen pruebas suficientes en el expediente de la infracción cometida. Es más, ni siquiera la actora niega que sea cierto el uso privativo de las aguas en las parcelas que nos ocupa.



CUARTO. - Sobre la alegación de que únicamente se trataba de agua adquirida a ACUAMED procedente de la desalinizadora, y que las aguas utilizadas las compraba a la mercantil ACUAMED y ello le excluía la tipicidad de la conducta, también debemos rechazarla, como ya hiciera esta Sala en las sentencias anteriormente citadas, ya que respecto a la 'Concesión en régimen de servicio público', el artículo 62 de la Ley de Aguas la regula en los siguientes términos: 1. Podrán otorgarse concesiones de aguas para riego, en régimen de servicio público, a empresas o particulares, aunque no ostenten la titularidad de las tierras eventualmente beneficiarias del riego, siempre que el peticionario acredite previamente que cuenta con la conformidad de los titulares que reunieran la mitad de la superficie de dichas tierras.

En este supuesto, la Administración concedente aprobará los valores máximos y mínimos de las tarifas de riego, que habrán de incorporar las cuotas de amortización de las obras.

2. El titular de una concesión para riego en régimen de servicio público, no podrá beneficiarse de lo previsto en el artículo 55.3, correspondiendo a los titulares de la superficie regada el derecho a instar una nueva concesión, en los términos de dicho apartado.' Se trata, pues, de una excepción a la regla general prevista en el artículo anterior en cuanto a los requisitos para la obtención de la concesión de agua de riego, que exige que cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, permitiendo que se otorgue la concesión a persona distinta del titular de la superficie que vaya a ser regada.

Requisito indispensable de toda concesión para agua de riego, como es la que nos ocupa, es la determinación de la superficie a la que va a ir destinada. Y resulta evidente que cuando se otorgó la contratación, explotación y gestión de la planta desalinizadora a la empresa estatal, no se determinó concretamente la superficie que iba a ser regada, por lo que nunca podría considerarse una concesión habilitante para el uso privativo de aguas por parte de los regantes, ni la sociedad estatal puede sustituir al Organismo de cuenca en la determinación de los particulares que ostentan esos derechos.

En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición, no eximen al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia. Desde el momento en el que por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), debe la utilización de las mismas someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que 'el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa' , y el artículo 59 del mismo texto legal establece que 'todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa' , sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada. Autorización o concesión que solo puede otorgar el Organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello, y que nunca podría ser sustituida por un convenido con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, S.A.).

Debemos concluir que la única forma de poder realizar un uso privativo de las aguas es mediante la obtención previa del título administrativo habilitante respectivo. Por ello, si no concurre tal circunstancia, el artículo 116.3 del mencionado Texto Refundido, señala en su letra g, que 'se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga'. Siendo típica la conducta sancionada.



QUINTO.- En cuanto a la falta de culpabilidad en la comisión de los hechos, debemos señalar que no se discute por la actora que se esté llevando a cabo el uso privativo de aguas que se denuncia, y desde que se inició el expediente contra la misma, ya era conocedora de la necesidad de autorización o concesión, sin que sea suficiente para desvirtuar este hecho la manifestación que realiza de que su uso se hacía en la creencia y confianza de que estaba amparada por la adquisición de las aguas desalinizadas a Acuamed. No podemos obviar que a la recurrente ya se le habían incoado otros expedientes sancionadores por carecer de concesión.

Por tanto, a la fecha a la que se refieren los hechos que hoy se le imputan, la demandante sí conocía que para hacer uso del agua de la desalinizadora se requería concesión administrativa; y pese a saber que no disponía de la misma, siguió haciendo un uso privativo de agua sin autorización, lo que constituye la infracción administrativa que se sanciona.

No es objeto del presente recurso, ni, por tanto, objeto de revisión, la actuación de la Sociedad Estatal.

Baste decir, en cualquier caso, que las eventuales infracciones en las que la misma pudiera haber incurrido, no eximen de responsabilidad a la hoy actora, una vez que la misma ha sido advertida de la necesidad de obtener concesión o autorización administrativa de la Confederación para hacer uso del agua que le suministra la desaladora.

Por último, en cuanto a proporcionalidad de la sanción de 5.000 € de multa, es cierto que está dentro de la cuantía prevista por las infracciones leves por el art. 117 del TRLA 1/2001. Pero debemos tener en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. La Administración, a través de un proceso reglado que puede ser controlado por los Tribunales, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación 'in alliunde', pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el presente caso la Administración dice que ha tenido en cuenta, en la resolución impugnada, las circunstancias concurrentes para imponer dicha sanción. En concreto señala que en la propuesta de resolución tuvo en cuenta para calificar la infracción como leve que el agua era desalinizada comprada a ACUAMED, así como que no constaba que se hubieran causado daños al dominio público hidráulico. Sin embargo, entiende esta Sala que, en atención a que el agua utilizada era desalada comprada a ACUAMED (que es una empresa pública), así como las demás circunstancias concurrentes procede la imposición de 2.000 € de multa pues en otras ocasiones incluso la propia CHS ha rebajado la sanción a esa cuantía, y esta misma Sala ha acordado que se rebaje también la sanción a esa cuantía en sentencias en las que la recurrente era la misma entidad (por ejemplo, en sentencias 576/18 , 592/18 , 551/18 Y 645/18 ).



SEXTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho, aunque rebajando la sanción de multa impuesta a 2.000 €; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil GS España Holdings S.L. contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 10 de julio de 2017 (ref. SAN-21/17 ), por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 27 de enero de 2017 del mismo Organismo, dictada en el expediente sancionador D-114/16, que impuso a la recurrente una sanción de 5.000 € de multa, por la comisión de una infracción leve del art. 116.3.

a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas públicas para el riego de las parcelas 127, 129, 130, 131, 178, 179, 183 y 203, del polígono 59, del término municipal de Murcia (Murcia) y prohibiéndole aquel uso privativo en las citadas parcelas hasta que no obtuviera la preceptiva autorización del organismo, confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a derecho, a salvo en lo que respecta a la cuantía de la sanción de multa que se rebaja a 2.000 € y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.