Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 320/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 588/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00320/2020
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
CLG
N.I.G: 47186 45 3 2019 0000512
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000588 /2019
De D./ña. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN
VALLADOLID
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Aquilino
Representación D./Dª. IRUNE ELORRIAGA GARCIA
SENTENCIA Nº 320
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 10 de marzo de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 588/19, en el que son partes:

Como apelante, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida ante esta Sala por
la Abogacía del Estado
Como apelada, DON Aquilino , representado por la procuradora Sra. Elorriaga García y defendido por la letrada
Sra. de Pablos Bravo
Es objeto del recurso de apelación la sentencia nº 140/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1
de Valladolid, de fecha 06/11/19 dictada en el procedimiento abreviado nº 112/19.

Antecedentes

1.El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por la letrada Dª Myriam de Pablos Bravo, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 19 de febrero de 2019 por la que se ordena la expulsión del recurrente del territorio nacional español, como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEX, con prohibición de entrada por el plazo de dos años, DECLARANDO la resolución recurrida contraria a derecho y nula, debiendo dejarse sin efecto la misma, con todos los efectos legales que le sean inherentes.

Procede la expresa condena en costas de la Administración demandada con el límite de 200 euros por todos los conceptos incluido el IVA'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante, Administración General del Estado, solicitando de la Sala 'dicte Sentencia por la que estime el Recurso de Apelación interpuesto por esta Abogacía del Estado, con expresa condena en costas de la parte contraria', Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición al mismo, solicitando 'se dicte sentencia por la que, desestimando totalmente el recurso de apelación, se confirme en su totalidad la resolución recurrida de contrario, con expresa imposición de costal al recurrente'.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 4 de marzo del año en curso.

Fundamentos

1. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 140/19 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Valladolid, de fecha 06/11/19 dictada en el procedimiento abreviado nº 112/19 La mencionada sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Aquilino y anula la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valladolid de 19 de febrero de 2019, por la que se ordena la expulsión del recurrente del territorio nacional español, como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEX, con prohibición de entrada por un plazo de dos años.

La sentencia apelada anula la resolución recurrida por vulneración del principio de proporcionalidad al apreciar que la recurrente tiene suficiente arraigo familiar en España como para excepcionar la regla general de expulsión para quien por su estancia irregular en el país incurre en la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la LOex.

Se dice en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada: TERCE RO.- En el presente caso y de acuerdo con el expediente administrativo, el día 16 de noviembre de 2018 Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación del recurrente, quien aportó su pasaporte de Colombia con un único sello de entrada en el espacio Schengen el 22 de octubre de 2017 por el aeropuerto DIRECCION000 , no constándole ningún otro sello de salida, por lo que su período de estancia permitida finalizó el 22 de enero de 2018. Consultado el Registro Central de Extranjeros, le consta con fecha 24 de julio de 2009 denegada autorización de residencia temporal por reagrupación familiar y en fecha 4 de diciembre de 2010 carta de invitación caducada, no constándole ningún otro trámite.

Por lo que respecta al arraigo del recurrente en España, queda acreditado que el mismo reside en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid, con su madre Dª Nieves , su sobrina Dª Petra y el hijo menor de ésta. La madre del recurrente percibe una pensión de incapacidad permanente por importe de 721,20 euros y su sobrina una nómina de 570,01 euros.

Al acto del juicio compareció la madre del recurrente reiterando lo que ya viene acreditado por vía documental: que residen juntos, estando el recurrente a su cargo y teniendo medios económicos suficientes para vivir ambos en tanto el recurrente regulariza su situación y pueda acceder al mundo laboral.

La documentación que obra en autos y la prueba practicada en el acto del juicio justifica, al menos de manera indiciaria, que el recurrente tiene arraigo familiar en España, y ha tratado de regularizar su situación en nuestro país al menos en dos ocasiones'.

2. La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Alega en defensa de su pretensión que la sentencia de instancia vulnera los arts. 53.1.a), 55, 57.1, 57.4 y 58.1 de la LOex y es contraria a la doctrina fijada en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017.

Sostiene, también, que la sentencia es incongruente en relación con su fundamento de derecho segundo y la parte dispositiva porque se dice, por un lado, que no concurren ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE para excepcionar la regla general de expulsión del extranjero en situación irregular y, después, aprecia arraigo familiar y anula la orden de expulsión.

Cita la STS de 21 de enero de 2019, rec. casación 4856/2017 en apoyo de su pretensión. Niega que exista arraigo familiar suficiente, sin perjuicio de que el recurrente pueda hacer valer el estar a cargo de su madre para solicitar la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia al haber efectuado la juzgadora de instancia una correcta valoración de la prueba para tener acreditado su arraigo familiar, teniendo en cuenta que lleva en España desde el 22 de octubre de 2017, estaba documentado al tiempo de la detención, entró por puesto legal en España, donde reside su madre, de nacionalidad española, su sobrina, que es residente legal y el hijo de esta que es nacional español, con los que convive y está empadronado en su domicilio, y su hermano que tiene residencia legal y vive en Palma de Mallorca, siendo su objetivo reunirse con su familia para tener un futuro mejor y cuidar de su madre, que tiene una movilidad reducida y es pensionista por invalidez permanente para el trabajo, percibiendo una pensión de 721,20 €, que junto a los ingresos de su sobrina, de 600 €, les permite cubrir sus necesidades, habiendo tenido durante el tiempo en que ha estado en España buen comportamiento, careciendo de antecedentes penales.

3. El recurso de apelación se desestima por las razones que a continuación se exponen.

*Es cierto que la última frase contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en la que se dice: 'ninguno de los referidos supuestos (antes se ha referido a los supuestos de excepción a la regla general de expulsión previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 y en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE) de excepción concurren en el presente caso es incongruente con lo dicho en el siguiente fundamento jurídico en el que se aprecia la existencia de arraigo familiar para aplicar la excepción, por lo que ha de entenderse que es un mero error de trascripción y que sobra pues realmente nada se argumenta para justificar esa conclusión.

*No se aprecia la vulneración de los preceptos de la LOex y de la doctrina jurisprudencial que invoca la parte apelante, pues, aplicando al caso lo dicho precisamente en las sentencias que cita, la conclusión a la que llega la juzgadora a quo se estima por la Sala correcta.

En definitiva conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando incurren en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 es la de expulsión, que, no obstante, puede no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determina la aplicación del principio de no devolución.

En el caso enjuiciado, concurre la excepción prevista en el art. 5 de la Directiva (la vida familiar, el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), pues como aprecia la juzgadora a quo, ponderando las circunstancias concurrentes, este existe teniendo en cuenta el intento de regularización de su residencia en España en dos ocasiones, ausencia de antecedentes penales, convivencia con su madre de nacionalidad española, que tiene problemas de movilidad y ha sido declarada en situación de invalidez permanente para su trabajo, a la que cuida (el otro hijo reside en Palma de Mallorca), junto con los ingresos económicos procedentes de la pensión de esta y del trabajo de su sobrina, conviviendo todos ellos en el mismo domicilio desde 2017, lo que les permite atender a sus necesidades vitales.

4. Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art.

139.2 de la LJCA): En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros.

Visto s los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la abogacía del Estado contra la sentencia nº 140/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valladolid, de fecha 06/11/19 dictada en el procedimiento abreviado nº 112/19.

2º Imponer las costas a la parte apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho último de esta sentencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.