Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3202/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 409/2016 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 3.202/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 409/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 409/2016, interpuesto por la mercantil BULLWOOD LUXURY SL, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Armada y asistida por el Letrado Sr. Estévez García, contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE MÁLAGA, con la representación y defensa de la Sra. Abogada del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Málaga en fecha 4 de abril de 2016, por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado por la mercantil Bullwood Luxury SL frente al Acuerdo adoptado el 22 de diciembre de 2015 por el Consejo de se Administración de la Autoridad Portuaria de Málaga, mediante el que se archivaban las solicitudes concesionales presentadas por las mercantiles 'Bullwood Luxury SL' y 'El Faro de Marbella Developments SL', con devolución de las fianzas aportadas, y se autorizaba a la Dirección del Autoridad Portuaria a iniciar los trámites para el otorgamiento de la concesión administrativa para la explotación del Faro de Marbella mediante concurso público.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulase el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto el acuerdo de archivo del procedimiento de competencia de proyectos para la adjudicación en trámite de competencia de proyectos la concesión rehabilitación Faro Marbella incoado tras la solicitud formulada por la recurrente, retrotrayendo las actuaciones al momento procedimental en el que se había cometido el rosario de irregularidades formales denunciadas; todo ello anulando y dejando sin efecto la autorización a la Dirección para iniciar los trámites para el otorgamiento de la concesión administrativa para la explotación del Faro Marbella mediante concurso público.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a la parte demandada, compareciendo la Sra. Abogada del Estado en nombre y representación de la misma y presentando escrito de contestación, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase Sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.- Tras la fase de prueba y el trámite de conclusiones, se señaló seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso contra una resolución de la Autoridad Portuaria de Málaga que confirma la previamente adoptada por el Consejo de Administración de la misma por la que se acordó el archivo de las solicitudes concesionales presentadas por las mercantiles 'Bullwood Luxury SL' y 'El Faro de Marbella Developments SL' y se autorizaba a la Dirección del Autoridad Portuaria a iniciar los trámites para el otorgamiento de la concesión administrativa para la explotación del Faro de Marbella mediante concurso público.

Sostiene la parte actora que la misma cumplimentó 'cuanto le fue requerido' por la Administración -tal y como, sostiene, la misma explícitamente admite en el antecedente de hecho quinto de la resolución recurrida-, que, de hecho, le animó a proseguir con su iniciativa en lo que respecta al uso comercial pretendido (distinto del hotelero, que consideraba inviable desde una perspectiva económica) siendo el proyecto presentado por aquella el único susceptible de resultar adjudicatario de la concesión (por no adecuarse a la legalidad urbanística el restante). Todo ello llevó a la demandante a la convicción de que resultaría adjudicataria de la concesión, a la vista de las constantes notificaciones y comunicaciones mantenidas con la Autoridad Portuaria (sin que la misma pueda efectuar una pretendida e inexistente distinción entre actos administrativos y notificaciones o comunicaciones sin supuesta validez probatoria). A todo ello añade que el acto impugnado vulnera el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico desde una triple perspectiva: a) porque no requirió a la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común entonces vigente, para que subsanase la pretendida ausencia de acreditación de la solvencia técnica, económica o profesional de la misma antes de acordar el el archivo del expediente y proceder a la convocatoria de concurso pública (vulnerando los principios de racionalidad, buena Administración, proporcionalidad, objetividad e igualdad de trato); b) porque consideró insubsanable dicha pretendida ausencia de justificación (lo que considera contrario a los principios de legalidad y seguridad jurídica); y c) porque la decisión de archivo dimanante de tal supuesta ausencia de acreditación es contraria al artículo 85 del Texto Refundido (por haber omitido los trámites contemplado en el párrafo quinto). Es por ello que, a su juicio, la resolución es nula de pleno derecho por incurrir en las causas de nulidad de los apartados a), e), f) y g) del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. A todo lo anterior añade que el sentido de la resolución violenta la doctrina de los actos propios, pues nunca se indicó la necesidad de subsanar la pretendida ausencia de acreditación de la solvencia (al contrario, se alentó la confianza de ser la adjudicataria de la concesión), incurriendo en desviación de poder, al supeditar al interés portuario a una pura operación recaudatoria (a la vista de los menores ingresos que podría suponer el modelo de negocio propuesto). En todo caso, la Administración confunde (a juicio de la parte) el 'acreditar' la solvencia con 'disponer' de la misma, siendo lo primero 'a todas luces' subsanable; máxime cuando se infería -e infiere de la documental aportada- la existencia de tal solvencia.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso y sostiene la corrección de la resolución impugnada por las razones expuestas en su contestación que, en síntesis, coinciden con la expresadas en aquella..

SEGUNDO.- Tal y como se ha expuesto en el fundamento previo, esgrime en primer lugar la mercantil recurrente que llevó a cabo 'cuanto le fue requerido' por la Administración, la que, además, le animó a proseguir con su iniciativa en lo que respecta al uso comercial y distinto del hotelero que pretendía (por considerar este último económicamente inviable). Por todo ello, unido al hecho ser su proyecto el único al que pudiera adjudicarse la concesión (al adecuarse a la legalidad urbanística el alternativo), y a la vista de las numerosas notificaciones y comunicaciones mantenidas con la Autoridad Portuaria, la mercantil actora alcanzó la convicción de resultar adjudicataria de la concesión.

Con este alegato parece estar poniéndose de manifiesto una posible infracción de los principios de buena fe y confianza legítima por parte de la demandada. Pues bien, tal y como se recoge en reiteradas Sentencias de esta Sala (a.e. las de la Sección Primera de esta Sala de 27 de junio de 2019 -rollo de apelación 2132/2016-, de la Sección Segunda de 21 de septiembre de 2018 -recurso 549/2017- o de la Sección Tercera de 26 de abril de 2019 -rollo de apelación 1.382/2016-) ' el principio de protección de la confianza legítima opera como contrapeso en el marco del ejercicio de las facultades revisoras que la Administración ejerce respecto de sus propios actos, de manera que la producción de actos nuevos no genere un daño excesivo a los administrados que depositaron una confianza razonable en la durabilidad de las situaciones jurídicas creadas por los actos administrativos que precedentes son sustituidos. Esta teoría formulada por la doctrina alemana y plasmada en la legislación federal sobre procedimiento administrativo bajo la clásica denominación germana del 'vertrauenschutz' o 'protección de la confianza', da el salto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por su influencia, a la jurisprudencia patria mediante una aplicación extensiva del principio de buena fe en la actuación de las Administraciones Públicas que consagraba el desaparecido art. 3.1 de la Ley 30/1992 , que hoy suple el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

La STS de 15 de julio de 2016 (rec. 482/2014), recuerda a este respecto que 'la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta 'el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones'.

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), 'en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento', y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, 'si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado'.

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011), se refiere a 'la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión', y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, 'que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes'.

La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculada de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma.'

Mas lo cierto es que, a la vista del expediente remitido a esta Sala (especialmente el documento 10) y de la documental unida a la demanda, no puede sino concluirse que tal infracción no ha podido tener lugar. Y es que de ninguno de los correos electrónicos remitidos al representante legal de la recurrente por el Sr. Ernesto (Jefe del Departamento de Explotación del Puerto de Málaga) los días 22 de mayo de 2014, 29 de mayo de 2014, 5 de julio de 2014, 8 de julio de 2014, 15 de julio de 2014, 8 de agosto de 2014, 12 de enero de 2015 y 26 de mayo de 2015; el Sr. Eulalio (Jefe de la División de Dominio Público y Control Interno del Puerto) los días 16 de octubre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o el Sr. Fabio (Jefe del Departamento de Finanzas y Estrategia del Puerto -aunque en puridad este no se comunicó con el representante de la recurrente, sino con el Sr. Eulalio-) el día 24 de marzo de 2015, se desprendía en modo alguno que la Autoridad Portuaria iba a adoptar la decisión que la parte refiere (es decir, que se iba a adjudicar la concesión a la actora). De hecho, claramente se le informa por el Sr. Ernesto en su correo de 12 de enero de 2015 de los trámites del expediente hasta proceder, en su caso, a la aprobación de la propuesta (mediante un protocolo redactado por el área de ayudas a la navegación marítima de Puertos del Estado), desprendiéndose de su lectura con meridiana claridad que la decisión final no dependía exclusivamente de la Autoridad Porturia, sin que, además, ninguno de los mencionados ostentase la condición de miembro del Consejo de Administración de la misma (que, a la vista del punto cuarto del procedimiento, era quien debía seleccionar el proyecto correspondiente para tramitar -que no adjudicar- el expediente de la 'posible concesión'). Es más, de la lectura del correo remitido por el Sr. Ernesto en fecha 26 de mayo de 2015 no se deducía, precisamente, lo que sostiene la demandante. De hecho, pone de manifiesto lo contrario. Así, refiere que se estaba a la espera del vencimiento del plazo de la publicación en el BOE del trámite de competencia para ''ver qué ofertas podemos tener'; añadiendo que, caso que la Autoridad Portuaria 'se decante por una de las ofertas y estime conveniente pedir más información sobre ella en concreto lo podrá hacer, pero siempre una vez descartadas las otras'. Es más, aclara a continuación que 'si es su oferta la elegida', la Autoridad Portuaria le podría pedir explicación sobre alguno de los detalles y 'continuar con la tramitación'. Deducir que de tales menciones una se haya podido generar la creencia racional y fundada de que la Administración iba a otorgar la concesión a la recurrente es poco menos que insostenible.

TERCERO.-Refiere además la demandante, tal y como previamente se ha expuesto, que la resolución incurre en las causas de nulidad de pleno derecho contempladas en los apartados a), e), f) y g) del artículo 62 de la entonces vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (que encuentran equivalencia en el artículo 47 de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )por: 1) no haberse requerido a la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común entonces vigente, para que subsanase la pretendida ausencia de acreditación de la solvencia técnica, económica o profesional de la misma antes de acordar el el archivo del expediente y proceder a la convocatoria de concurso pública; 2) haber considerado insubsanable dicha pretendida ausencia de justificación ; y 3) porque la decisión de archivo dimanante de tal supuesta ausencia de acreditación es contraria al artículo 85 del Texto Refundido, al haber omitido los trámites contemplado en el párrafo quinto.

No le asiste la razón a la parte en lo que respecta a la concurrencia de tales causas de nulidad. En lo que concierne a la primera de las cuestiones suscitadas, convine exponer, con carácter previo a dar respuesta a la misma, el régimen legal aplicable a la solicitud en su día formulada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, pueden autorizarse usos y actividades distintos de los de señalización marítima en aquellos espacios del dominio público portuario afectados a tal servicio 'con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros', siempre que tales usos o actividades 'no condicionen o limiten la prestación del servicio que en cada momento sea el apropiado, teniendo en cuenta las necesidades del tráfico y de la tecnología, sin que en ningún caso sean indemnizables las modificaciones que se impongan por dicho motivo'. De la misma forma, y con carácter excepcional, se contempla la posibilidad de que por el Consejo de Ministro se levante 'la prohibición de instalaciones hoteleras, así como albergues u hospedajes que pudieran favorecer el desarrollo de actividades culturales, o similares, de interés social, en espacios del dominio público portuario destinados al servicio de señalización marítima que se encuentren situados en la zona de 100 metros medidos desde el límite interior de la ribera del mar o de 20 metros si los suelos tienen la clasificación de suelo urbano' cuando concurran 'razones de interés general debidamente acreditadas', todo ello 'previo informe de Puertos del Estado y de la Administración competente en materia de costas' -siempre que no se realicen nuevas edificaciones y no se condicione o limite la prestación del servicio-. Dicha prohibición, añade el mismo precepto, podrá levantarse por el Ministro de Fomento, previo informe de Puertos del Estado, respecto de instalaciones de señalización marítima ubicadas fuera de dichos límites si los terrenos tienen la clasificación de suelo urbano y en los mismos pretende llevarse a cabo los citados usos , pudiendo en tal caso llevarse a cabo obras que supongan incremento de volumen sobre la edificación ya existente.

Pues bien, el artículo 84 del precitado Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante contempla la necesidad de presentar una solicitud ante la Autoridad Portuaria para que esta pueda resolver sobre la ocupación del dominio público portuario. La miSma debe ir acompañada de los siguientes documentos y justificantes: a) acreditación de la personalidad del solicitante o, en su caso, de los partícipes en la comunidad o entidad sin personalidad jurídica; b) acreditación de solvencia económica, técnica y profesional para hacer frente a las obligaciones resultantes de la concesión; c) proyecto básico, que deberá adaptarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, a la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios. Incluirá la descripción de las actividades a desarrollar, características de las obras e instalaciones a realizar, posibles efectos medioambientales y, en su caso, estudio de impacto ambiental, extensión de la zona de dominio público portuario a ocupar, presupuesto estimado de las obras e instalaciones y otras especificaciones que determine la Autoridad Portuaria; d) memoria económico financiera de la actividad a desarrollar en la concesión; e) cumplimiento de las condiciones específicas para el ejercicio de la actividad objeto de la concesión; f) garantía provisional conforme a lo indicado en el artículo 93 del Texto Refundido; y g) otros documentos y justificaciones que resulten pertinentes, cuya exigencia esté justificada por razón imperiosa de interés general.

A ello ha de añadirse, en lo que interesa al supuesto, la previsión recogida en el párrafo segundo del artículo precitado, conforme a la cual, y para el caso que la solicitud presentada no reuniese los requisitos exigidos y éstos fuesen susceptibles de subsanación, se debía proceder para ello 'en la forma prevista en la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'. Con esta alusión claramente se efectúa una remisión a lo entonces reflejado en el artículo 71 de aquella, conforme al cual debía requerirse al interesado en el caso que la solicitud de iniciación no reuniese los requisitos los exigidos por la legislación aplicable para que, en un plazo de diez días -que podía ser ampliado prudencialmente por otros cinco a petición del interesado o a iniciativa del órgano con la condición de no efectuarse en procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva-, subsanare los defectos o acompañase los documentos preceptivos; indicando, a su vez, que si así no lo hiciere, se le tendría por desistido de su petición. Dicha previsión (actualmente contemplada en el artículo 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) es la que la recurrente entiende infringida por la Administración, bien por no haberle requerido para que subsanase la ausencia de aportación de documentación que acreditase se solvencia económica, técnica y profesional para hacer frente a las obligaciones resultantes de la concesión, bien por considerar dicho defecto insubsanable.

Mas lo cierto es que tal requerimiento de subsanación no resultaba procedente en el supuesto enjuiciado. Para ello se ha de partir de una premisa difícilmente rebatible, como es que resultaba exigible adjuntar a la solicitud presentada en su día por la actora documental que acreditase su solvencia económica, técnica y profesional para hacer frente a las obligaciones resultantes de la concesión. Ello resulta palmario desde el momento en el que, según consta al documento 5 del expediente administrativo, en la resolución de 29 de abril de 2015 de la Autoridad Portuaria de Málaga publicada en el BOE de 13 de mayo de 2015, tal extremo se exigía a las restantes solicitudes de concesión que pudieran presentar otras de entidades o particulares que deseasen hacerlo. Y es que expresamente se refería que las mismas 'deberán reunir los requisitos previstos en el artículo 84 del expresado Real Decreto Legislativo 2/2011'. Es más, ello no podía ser desconocido por la parte actora, pues, de hecho, presentó la propia con los restantes requisitos reflejados en dicho precepto (incluida la constitución de la fianza exigida en el artículo 93 del Texto Refundido -mencionada en el artículo 84.1.f-, según consta al documento 6 del expediente). Extremo distinto es que la misma se limitase a tal efecto a efectuar en el estudio económico presentado unas afirmaciones genéricas al respecto y a consignar en aquella una inversión coincidente en su importe con la financiación a recabar (como posteriormente se expone), intentando con ellas dar cumplimiento a lo exigido en el epígrafe b) del párrafo primero del precitado artículo 84 -extremo distinto es que lo lograse, extremo cuyo estudio no podía abordar la Administración en un momento inicial del procedimiento-. No se trata, por tanto, que la demandante incurriese en un defecto subsanable al formular su solicitud (pues , de hecho, en la documental presentada se contenían menciones suficientes para evaluar la pretendida solvencia económica, técnica y profesional para dar cumplimiento las obligaciones inherentes a la concesión); sino, por el contrario, que la misma incumplía un requisito imperativo para que aquella resultase atendida, poniéndose tal circunstancia de manifiesto de la documentación adjunta a la misma (con la que pretendía adverarse tal extremo).

CUARTO.-Tampoco puede convenir la Sala con la parte demandante en el hecho de haber sido considerada por la Administración la ausencia de acreditación de la citada solvencia como insubsanable, o que aquella valorase erróneamente tal extremo. Sostiene a tal efecto la parte actora que la Administración llega indebidamente a la conclusión (que tacha de 'inverosímil') de la ausencia de solvencia por el hecho de haber supeditado toda la inversión a un préstamo del ICO; al puesto de manifiesto en su estudio económico (cita el folio 126 del proyecto, que se corresponde con el séptimo del estudio económico) que los socios 'deberán aportar para del capital para hacer la inversión rentable, no contando de forma exclusiva con préstamos bancarios, este hecho se debe principalmente a que el aporte económico de fondos propios garantiza la entrega del trabajador en la explotación, pasando a ser esta parte de la sociedad y no un mero trabajador'; sin que, además, se efectuase otra alusión a los fondos ICO más que para poner de manifiesto que se tenía prevista una financiación. Y a ello añade que la Administración confunde 'acreditar' la solvencia con 'disponer' de la misma -siendo 'subsanable a todas luces' el primer requisito-; oponiendo, además, que como se constata de la lectura del documento 18 de los adjuntos a su demanda, se disponía de la solvencia requerida, al estar la mercantil recurrente afianzada por la entidad Castmon Inversiones del Sur Siglo XXI SL para sufragar una ampliación de capital.

Tales argumentos, como se ha referido previamente, no se comparten. En primer lugar, porque, lejos de resultar 'inverosímil' la conclusión alcanzada por la Administración respecto de la solvencia de la recurrente, la misma se deduce de los folios 38 a 40 del estudio económico unido a la memoria presentada por aquella (que, efectivamente, no consta incorporada al expediente remitido a esta Sala). Conforme se refleja en los mismos (especialmente en los apartados 7.2 a 7.2.3) el monto total de la inversión a acometer para la íntegra ejecución del proyecto e inicio de la actividad ascendía a 939.076,60 euros -incluidos gastos de apertura, puesta en marcha, provisión de fondos en efectivo...-; siendo que en apartado 'partida de financiación' se refería literalmente lo siguiente 'tenemos prevista una financiación de 939.077 euros, para lo cual hemos consultado con los tipos de interés de los préstamos ICO que actualmente están rondando el 5% de interés' (adjuntando un cuadro de amortización en el que se refleja este último importe como principal del préstamo). De ambas afirmaciones no puede sino alcanzarse la misma conclusión que la Administración demandada: que la inversión necesaria para la puesta en funcionamiento del proyecto iba a ser íntegramente financiada mediante la concesión de un préstamo -que sería solicitado, se entiende, caso de resultar adjudicataria de la concesión-, al no contemplarse la aportación de cantidades concretas en concepto de fondos propios para la puesta en marcha de la actividad (pues, desde luego, ello no aparece concretado en la memoria; siendo totalmente coincidente las magnitudes correspondientes a las partidas de inversión y financiación-). El haber reflejado en el tan citado estudio una afirmación unilateral y sumamente difusa no equivale, desde luego, a la necesidad de acreditar (así lo exige expresamente como requisito de la solicitud a presentar) la 'solvencia económica, técnica y profesional para hacer frente a las obligaciones resultantes de la concesión' que impone el artículo 84.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Si a ello se une que la mercantil recurrente se constituye tan solo semana escasa antes de la presentación de la solicitud -según consta en la escritura de constitución de la misma, aquella se funda el 25 de febrero de 2015, siendo que la solicitud de concesión se presenta el 2 de marzo del mismo año (conforme consta al folio 1 del documento 5 del expediente)- que su capital social ascendía únicamente a 3.000 euros -según consta a los folios 8 y 9 del documento 5 del expediente- y que no ponía de manifiesto el previo desarrollo de proyectos análogos al propuesto (pues, se insiste, la mercantil actora se constituye cinco días antes de la formulación de la solicitud); no podía sino alcanzarse la conclusión obtenida por la demandada.

Y nada obsta a todo lo anterior que se adjunte a la demanda -como documento 18 de los unidos a la misma- una escritura de constitución de garantía por parte de otra mercantil (denominada Casmont Inversiones del Sur Siglo XXI SL) a la demandante 'por razón de la solicitud de ampliación de capital requerida por la Autoridad Portuaria de Málaga, para la adjudicación de la Concesión del Faro de Marbella', en la que se refleja como aquella es titular de un fondo de inversión mobiliario valorado en unos 500.000 euros y de tres cuentas bancarias con saldos medios en el último año que superan holgadamente los 600.000 euros. En primer lugar porque no consta que dicha mercantil fuese accionista de la recurrente a la fecha de presentación de solicitud -ni tampoco a la de dictado del acto originariamente impugnado-, luego mal podía adverar la solvencia de esta última a la fecha de presentación de la misma. En segundo lugar, porque los certificados unidos a la escritura acreditarían la solvencia económica -que no técnica o profesional, a la vista del objeto social que se hace constar- de Casmont Inversiones del Sur Siglo XXI SL para acometer el proyecto presentado, pero no de la recurrente , que es quien lo presenta. Y en tercer lugar porque tanto la fecha de la escritura como del acuerdo social que eleva a público -21 y 26 de abril de 2015- no es que ambas sean posteriores a la solicitud o al acto originariamente impugnado, sino que lo son al propio acto recurrido (luego mal podría haber sido valorado por la Administración demandada, incluso al resolver el recurso de reposición que desestima).

QUINTO.-En lo que respecta, por su parte, a la infracción del procedimiento reflejado en el artículo 85 del Texto Refundido (fundamentalmente por no dar cumplimiento a las determinaciones contempladas en su apartado quinto); se ha de comenzar por exponer brevemente el descrito en dicho precepto.

Conforme al precitado, las solicitudes una vez presentada una solicitud referente al otorgamiento de una concesión para la que no esta prevista la imperativa convocatoria de concurso público (lo que resulta imperativo en los supuestos contemplados en las letras a), c) y d) del artículo 86.1), la Autoridad Portuaria puede, o bien convocar concurso, o bien iniciar un trámite de competencia de proyectos mediante anuncio publico en el Boletín Oficial del Estado. En este último caso, pueden presentarse durante el plazo de un mes otras solicitudes -respetándose la confidencialidad de los proyectos y de la documentación aportada-, que pueden tener, según se determine por la Autoridad Portuaria, el mismo o distinto objeto que aquélla que propició el inicio del trámite. Si durante el trámite se formulan varias solicitudes, el Consejo de Administración ha de seleccionar aquella que, a su juicio, tuviese 'mayor interés portuario, motivado en la captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, entre otros'; continuándose la tramitación, a salvo de se presentarse varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario (en cuyo caso ha de convocarse un concurso). Si, por el contrario, no se presentasen otras solicitudes, prosigue el procedimiento.

Seguidamente la Autoridad Portuaria ha de proceder , en su caso, a la confrontación del proyecto sobre el terreno y espacio de agua con el fin de determinar su adecuación y viabilidad; sometiendo a información pública -por plazo no inferior a 20 días.- para la presentación de alegaciones sobre la solicitud de concesión. Simultáneamente se solicita, para el caso que no se encuentre aprobado el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto, informe a las Administraciones urbanísticas; debiendo igualmente emitirse informe favorable por Puertos del Estado cuando la solicitud tenga como objeto la ocupación de espacios de dominio público afectos al servicio de los faros. Igualmente se cumplimenta en dicho plazo el correspondiente procedimiento de evaluación de impacto ambiental, de ser preceptivo. No obstante todo lo anterior, prevé el párrafo cuarto del precepto la posibilidad de prescindir del trámite de información pública antes referido para aquellos supuestos en los que las concesiones solicitadas tengan como objeto la utilización total o parcial de edificaciones existentes si no se modifica su arquitectura exterior y el uso propuesto fuese de los autorizados en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto -o, en su defecto, en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios-.

Cumplimentados tales trámites (de ser necesarios) el Director de la correspondiente Autoridad Portuaria emite, conforme al párrafo quinto, informe en el que se analiza la procedencia de la solicitud de concesión. Si el mismo es desfavorable, se eleva por el Presidente al Consejo de Administración a fin de que, previa audiencia del interesado, se resuelva lo que estime procedente. Si, en cambio, fuese de signo favorable a la solicitud de concesión, el Director fija las condiciones en que podría ser otorgada la misma y las notificará al solicitante para que el mismo expresamente las acepte (procediéndose al archivo del expediente de no efectuarse manifestación alguna al respecto en el plazo otorgado); elevando el Presidente al Consejo de Administración la propuesta de resolución del Director para que aquel adopte el acuerdo que proceda. De aceptar la misma en las condiciones propuestas, la resolución de otorgamiento de la concesión se publica en el Boletín Oficial del Estado (haciendo constar, como mínimo, la información relativa al objeto, plazo, tasas, superficie concedida y titular de la concesión). Si, en cambio, se acordase la modificación de alguna de las condiciones aceptadas por el peticionario, se han de someter tales variaciones a su nueva aceptación.

Tal y como se ha referido, la recurrente aduce que no se han respetado los trámites contemplados en el párrafo quinto del artículo 85. Y lo cierto es que, a la vista del contenido del expediente remitido (documentos señalados como décimo - hay 3 diferentes incorporados con dicho ordinal en el citado-), le asiste la razón. Y ello por cuanto el 18 de diciembre de 2015 se emite informe por la Dirección de la Autoridad Portuaria de Málaga de claro signo desfavorable al otorgamiento de la concesión solicitada tanto por la actora como por la mercantil 'El Faro de Marbella Developments SL' (se propone el archivo de las solicitudes y la convocatoria del concurso regulado en el artículo 86 ); y, sin embargo, se acuerda, sin más trámite, elevar la misma a la Presidencia de dicha Autoridad -a los efectos de que por esta última se someta al Consejo de Administración- prescindiendo de la preceptiva y previa audiencia del interesado (a la vista del signo de la propuesta). Finalmente, y según consta en otro de los documentos reseñados como número 10, el Consejo de Administración, a propuesta de Presidencia, acordó en su sesión de 22 de diciembre de 2015 el archivo de las solicitudes (entre ellas, de la presentada por la demandante) y autorizar a la Dirección a iniciar los trámites para el otorgamiento de la concesión mediante la convocatoria de concurso.

Ahora bien, esa irregularidad formal (que, efectivamente concurre) no ostenta el carácter invalidante que la parte demandante pretende atribuirle. Como ha puesto reiteradamente esta Sala (a.e. Sentencias de la Sección Primera de 9 de marzo y 12 de noviembre de 2018 - recursos 733/16 y 364/12-), citando a tal efecto las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 marzo 2005 (recurso de casación 2796/2001), 21 de febrero de 2006 (recurso 62/2003) y 12 diciembre 2008 (recurso de casación 2076/2005) ' ...la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado'. Esto es, 'ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo'.Por el contrario, fuera de ese ámbito sancionador 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' .

Por tanto, la cuestión a dilucidar se constriñe a determinar si la omisión del trámite de audiencia generó o no indefensión material a la actora. Y lo cierto que no es ello lo que se concluye del estudio expediente administrativo. Recuérdese a tal efecto que, aun cuando son varias las causas por las que se acuerda el archivo de su solicitud, las mismas pueden sistematizarse, a la vista de los folios 4, 6 in fine y 7 del Acuerdo del Consejo de Administración, en dos: a) la ausencia de acreditación de la solvencia económica, técnica y profesional -especialmente por estar toda la inversión supeditada a financiación externa, sin aportación de fondos propios, y ser el capital social tan solo de 3.000 euros-; y b) que el modelo de negocio propuesto no permite una rentabilidad adecuada para la Autoridad portuaria, al reducirse sustancialmente la tasa de la actividad respecto de una posible explotación directa del negocio de restauración. Pues bien, las mismas alegaciones que frente a la propuesta pudo haber formulado la parte demandante si se le hubiese otorgado el correspondiente trámite de audiencia -junto con la documental que considerase oportuno adjuntar-, pudo también efectuarlas en el recurso de reposición que frente al Acuerdo podía interponer. Y lo cierto es que la parte actora se acogió a esta posibilidad (documento 12 del expediente), habiendo sido aquellas -sustancialmente coincidentes con las reproducidas en su demanda- valoradas por la Administración; sin que aquellas provocasen la modificación de su decisión (entre otras causas, por no desvirtuarse con la misma la ausencia de solvencia tan citada). En definitiva, la parte no logra adverar que la supresión del trámite comportase una situación de indefensión material y efectiva, lo que conduce a la desestimación de su alegato.

SEXTO.-Reseñar, por último, que la Sala tampoco comparte las conclusiones alcanzadas por la parte para sustentar una pretendida infracción de la doctrina de los actos propios -al no indicarse la necesidad de subsanar la pretendida ausencia de acreditación de la solvencia y alentarse la confianza de ser la adjudicataria de la concesión- y la supuesta existencia de una desviación de poder (por supeditar, se afirma, el interés portuario a una pura operación recaudatoria).

Para rechazar la primera conclusión basta dar por reproducido lo ya razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente, reiterándose que por la Sala no se percibe, desde luego, que la Administración alentase la confianza de la recurrente de ser la adjudicataria de la concesión (por más que esta alcanzase erróneamente esta subjetiva convicción). Y en lo que respecta a la segunda alegación, se ha de descartar la pretendida desviación de poder a la vista de lo reflejado en el artículo 85.1 del Texto Refundido. En este punto es necesario poner de manifiesto que, como ha declarado reiteradamente esta Sala (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 20 de febrero de 2017 -recurso 330/2014- y de la Sección Tercera de 14 de noviembre de 2016 -recurso 767/2015-), para apreciar la existencia de la misma 'es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio', siendo la misma apreciable 'tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella'. Pues bien, en el propio artículo párrafo primero del artículo 85 se impone a la Administración (en concreto al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria correspondiente) seleccionar el proyecto a tramitar en función de su mayor interés portuario en función de varios parámetros, entre los que se encuentran 'la captación de nuevos tráficos', la 'compatibilidad con otros usos', la 'inversión' propuesta y la 'rentabilidad' del proyecto, entre otros. Consecuentemente, mal puede entenderse que la evaluación de la referida rentabilidad y su influencia en la decisión final comporte una desviación de poder, porque aquella es legalmente considerada como factor de interés portuario (siendo la finalidad del procedimiento de concurrencia proteger, en la mayor medida posible, aquel). Lo razonado conduce, por tanto, a la íntegra desestimación del recurso planteado.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a la parte recurrente conforme a lo prevenido en el primer párrafo del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; mas limitándose el importe máximo de las mismas hasta el de 1.500 euros por todos los conceptos, al hacerse uso por esta Sala de la facultad contemplada en el párrafo tercero del precepto previamente aludido.

En atención a lo expuesto, y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite de 1.500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-