Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 321/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00321/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 89/2018
Apelante: Blanca
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, 29 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 89/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª.
Blanca , representado por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro y dirigido por el letrado D. Ignacio
José Sevilla Gallo, contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada en la Pieza Separada de
Medidas Cautelares 284/201770001 , dimanante del Procedimiento Abreviado 284/2017 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la medida cautelar solicitada por Dª. Blanca en el proceso de referencia.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recursode apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido y .......


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 284/2017 , se ha dictado Auto con fecha 20 de diciembre de 2017 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: « Desestimar la medida cautelar solicitada por D. Blanca en el procedimiento de referencia '.

En el procedimiento de instancia resulto impugnada la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada en el expediente sancionador de Expulsión nº NUM000 que decretaba la expulsión del territorio español de D. Blanca natural de la Republica Dominicana, con prohibición de entrada de UN año como responsable de una infracción prevista en el artículo 53, apartado 1.a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre que, considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La recurrente insto la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión, en base a la existencia de 'fumus boni iuris' apariencia de buen derecho, que afirma le ampara en cuanto el expediente de expulsión ha sido incoado cuando aún no había transcurrido el plazo de tres meses que la normativa vigente establece para los turistas en España .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Orense desestimo la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso; desestimación razonada en la ausencia de prueba siquiera indiciaria de los daños y perjuicios de difícil reparación que la expulsión podría causar a la actora. . .

La apelante solicita en su recurso la revocación del Auto impugnado y la adopción de la Medida Cautelar debatida, alegando la concurrencia de apariencia de buen derecho ; su residencia en España desde mayo de 2017 ; y, arraigo familiar que prueba al encontrarse empadronada en el domicilio de su hermana .

La Abogacía del estado se opone .



SEGUNDO. -Normativa de aplicación . Doctrina legal y jurisprudencial en sede de tutela cautelar.

Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente - articulo 130 LJCA - que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El articulo 130 LJCA indica los dos criterios básicos a tener en cuenta para decidir sobre la tutela cautelar: el del «periculum in mora», latente en la idea de que si no se concede la medida cautelar solicitada « la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso », y el de que la adopción de la medida ha de ir precedida de una «valoración» circunstanciada de todos los intereses en conflicto .

Como ha señalado el Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.001 ,...(..)' la exégesis del precepto antes mencionado, conduce a las siguientes conclusiones; a) la adopción de la medida exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.' Y tratándose de una materia como la de extranjería, el auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004 nos dice....' La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso'.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: ' Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 - recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso- Administrativo 808/94-; ....El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ; y que es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y, que salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculo'.



TERCERO . Aplicación al caso de autos .

Como se ha expuesto la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora', que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

Resta por decir que el 'fumus boni iuris' lo reconoce y aplica la doctrina jurisprudencial más reciente ( STS 7 de julio de 2004 ), si bien limitado a supuestos de ilegalidad palmaria y evidente como en los supuestos de disposiciones o actos previamente anulados por sentencia firme, o de actos contrarios a una doctrina jurisprudencial consolidada, en los que se aprecia sin necesidad de complejas argumentaciones jurídicas.

Aplicado al caso de autos, resulta evidente que la denegación de la medida cautelar solicitada no daría lugar ni a una situación irreversible ni a la producción de un daño irreparable, pues si prospera el recurso nada impediría que la actora regresare a España en ejecución de la correspondiente resolución judicial, al margen de la mayor o menor dificultad que ello pudiera entrañar, e incluso se podrían reclamar los perjuicios económicos que se hubieran podido producir. Lo que significa que la expulsión no determina que el recurso pueda perder su legítima finalidad.

Y, no concurre apariencia de buen derecho . La apariencia de buen derecho... requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, así en la St. de 16 de febrero de 2001 (Ref. el derecho 2001/15513) se señaló '...La La apariencia de buen derecho... requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente...'.

El incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

No es evidentemente el caso de autos, la recurrente tan solo disponía de un visado de turista de 15 días en territorio Shenghen .

Y por lo que se refiere al arraigo, no puede identificarse simplemente con una estancia en el país incluso y aun cuando esta sea prolongada, sino con la acreditación de unos vínculos económicos, sociales o familiares de tal entidad que deban mantenerse mientras se sustancie el procedimiento de expulsión.

Y en el caso de autos no consta existan vínculos de carácter laboral, ni social, y en cuanto a los vínculos familiares, a pesar de las alegaciones que formula la interesada en relación a las circunstancias de arraigo que afirma concurren, derivadas de su empadronamiento en el mismo domicilio de su hermana, tampoco podría deducirse la existencia de arraigo familiar en los términos que exige la doctrina jurisprudencial .

No puede entenderse acreditado de la documental aportada la existencia de arraigo en los términos exigidos, más cuando como se afirma por la Abogacía del Estado que la actora no lleva en España sino desde mayo de 2017, que entro con un visado de turista por un periodo de 15 días, nunca ha solicitado permiso de residencia y la detención se produjo en el curso de una investigación policial en los club de alterne ; ningún indicio de prueba de circunstancias que impliquen arraigo puede entenderse se produzca.

En consecuencia, no concurriendo los requisitos que se exigen para el éxito de la medida de suspensión interesada, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto de instancia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , no procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Blanca contra Auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense dicto en fecha 20 de diciembre de 2017 en pieza separada de Medidas Cautelares que se CONFIRMA . Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0089-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.