Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 321/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 509/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0008207
Recurso de Apelación 509/2017
Recurrente : D./Dña. Gabino
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 321
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación número 509/2017 contra la sentencia 394/2016, de 19
de octubre, dictada en el procedimiento abreviado 178/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 16 de Madrid, en el que es parte apelante D. Gabino , representado por la Procuradora Dña. María
Soledad Valles Rodríguez, y apelada el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabino contra la resolución de Delegada del Gobierno en Madrid, de 5 de marzo de 2014, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años, en expediente NUM000 y ratifico dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra esta sentencia la representación procesal del citado recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba su revocación.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el 1 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora apelada desestimó el recurso contencioso interpuesto por D. Gabino contra la resolución que acordaba su expulsión del territorio nacional por estancia irregular (art. 53.1.a/ LOEX).

La Juez consideró que la sanción de expulsión es la medida proporcionada a la infracción en virtud del criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ( C-38/14 ), dado que en este caso no se ha justificado la situación de arraigo familiar alegada por el infractor. En este sentido, la sentencia pone de manifiesto la existencia de dos detenciones del recurrente por malos tratos en el ámbito familiar, de una de los cuales se desconoce su resultado, ya que la otra detención concluyó en un proceso penal sobreseído. Asimismo, el recurrente es padre de una menor residente legal en España, pero no acredita la convivencia de ambos ni la dependencia económica, pues el sancionado carece de medios de vida conocidos al no constar ninguna actividad laboral desde el año 2010.

Como motivo de la apelación, la defensa de D. Gabino alega, en primer lugar, la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida; segundo, la vulneración del principio de proporcionalidad; tercero, la vulneración del derecho al respeto de la vida privada y familiar; cuarto, la limitada incidencia de la citada sentencia del Tribunal europeo, y, por último, la improcedente imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- La denuncia de incongruencia se fundamenta en la falta de resolución en la instancia de la infracción del derecho de defensa por dos defectos de procedimiento: la falta de motivación del acto administrativo recurrido y la inadecuación del procedimiento preferente.

La Sala no advierte que este último defecto fuera invocado ante el Juzgado, ni en la demanda ni en el acto de la vista. Por tanto, la sentencia no incurrió en ninguna irregularidad por omitir pronunciarse sobre él.

Ahora bien, no ocurre lo mismo con el defecto de motivación, que fue aducido en la demanda como primer motivo impugnatorio sobre el fondo del asunto.

No obstante el silencio de la sentencia al respecto, no advertimos que la resolución administrativa sancionadora vulnere el deber de motivación en los términos exigidos en los arts. 54 LRJ-PAC y 222.1 del Reglamento LOEX aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. El acto recurrido expresa la causa determinante de la expulsión: no disponer el interesado de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, a lo que añade los datos negativos de haber sido detenido en dos ocasiones, por violencia y por malos tratos en el ámbito familiar, lo que considera representativo de su comportamiento antisocial. A estos hechos añadió la fundamentación jurídica en que basa su decisión: el art.

53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , proporcionando así a la parte recurrente los datos necesarios para construir adecuadamente la defensa de sus intereses, como se confirma con las alegaciones deducidas en este pleito.



TERCERO.- La vulneración del principio de proporcionalidad se apoya, así como los principales argumentos de la apelación, en los vínculos que tiene el recurrente en España. Estos vínculos consisten principalmente en la paternidad de la niña Adolfina , residente legal, con quien convive junto a la madre de esta, Dña. Aida , también residente legal, con quien mantiene una relación sentimental, y con el hijo de esta última, de nacionalidad española. Intenta acreditar la convivencia mediante una certificación de empadronamiento del Ayuntamiento de Madrid. A estos datos añade un informe de vida laboral en el que consta que el recurrente realizó diversos trabajos por cuenta ajena entre los años 2005 y 2010.

Para resolver estas alegaciones debemos partir de las siguientes premisas: la imposibilidad de valorar en perjuicio del recurrente los meros antecedentes policiales, la presunción favorable a la convivencia que resulta del empadronamiento, la inexigibilidad de un especial rigor probatorio del cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad y la necesidad de priorizar en las decisiones de expulsión la vida familiar y el interés de los menores.



CUARTO.- Ya hemos dicho que las detenciones del apelante lo fueron por dos infracciones penales en el ámbito familiar. Una de ellas, coincidente con la incoación del procedimiento de expulsión, dio lugar a un proceso penal que fue sobreseído por auto de 14 de febrero de 2014 del Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 6 de Madrid . La otra detención se produjo el 16 de septiembre de 2007 por malos tratos, y no hay constancia del curso que ha seguido el atestado instruido al respecto.

Los hechos que dieron pie a la última detención mencionada no pueden ser tenidos en cuenta en el presente litigio en virtud de la elemental aplicación de la presunción de inocencia. Esta Sala ha reiterado que las simples detenciones o antecedentes policiales, sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía, no pueden constituir un dato negativo de la conducta del extranjero que justifique la imposición de la sanción administrativa más grave (así, en sentencias 1028/2012, de 26 de diciembre, rec.

206/2012 , 658/2013, de 4 de julio, rec. 115/2013 , 769/2013, de 24 de julio, rec. 23/2013 , 779/2013, de 25 de julio, rec. 295/2013 , 1221/2014, de 6 de noviembre, rec. 769/2013 , 40/2015, de 22 de enero, rec. 505/2014 , y muchísimas otras).

Este criterio está fundado en la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003 ), luego reproducida en las de 25 de enero de 2007 (rec. 9210/2003 ), 31 de enero de 2007 (rec. 9444/2003 ), 9 de febrero de 2007 (rec. 5408/2003 ), 28 de febrero de 2007 (rec. 10412/2003 ) y otras. Aquella sentencia, tras referir los antecedentes policiales considerados en la resolución administrativa de expulsión, indica: Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo.

No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

Tal postura es coherente con una de las esenciales proyecciones extraprocesales del principio de presunción de inocencia, y se manifiesta en el derecho del ciudadano imputado por un delito a recibir el trato y consideración de inocente hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986, de 24 de septiembre , que tal principio «opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo».

No podemos perder de vista que «el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada» ( sentencia del Tribunal Constitucional 141/2006, de 8 de mayo ) y, entre otras implicaciones, contiene una «conjetura iuris tantum de ausencia de culpabilidad hasta que surja el reproche condenatorio en la sentencia del proceso penal» ( Auto núm. 27/1983 de 19 enero, del mismo Tribunal).

En consecuencia, la presencia en el expediente del atestado en que figura la detención del ahora recurrente en el año 2007, sin constancia, pese al tiempo transcurrido, de si tal detención concluyó en un proceso penal con resultado firme condenatorio, no puede tenerse como un incontestable dato negativo de la conducta del infractor ni como una circunstancia demostrativa de su comportamiento antisocial, como interpreta la Administración de forma desmesurada. De todos modos, si el término conducta es equivalente, según el Diccionario de la Real Academia, a la «manera con que las personas se comportan en su vida y acciones», difícilmente puede inferirse de un hecho aislado el comportamiento general en la vida del actual recurrente, y menos aun extender su supuesta actitud violenta a la relación con su hija.



QUINTO.- La Sala también ha insistido en que la simple circunstancia del empadronamiento no justifica por sí sola el arraigo en España. Pero esta conclusión no resta valor a la presunción legal que conlleva la inscripción en el padrón. Conforme al art. 16.1 LRBRL , los datos del padrón «constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo».

En nuestro caso, el empadronamiento de D. Gabino en la misma vivienda que su hija Adolfina y de la madre de esta Dña. Aida , a los que debe unirse un hijo español de la última, Luz , permite presumir la convivencia cuando, como aquí ocurre, no ha sido desvirtuada por indicio alguno.



SEXTO.- Nos hemos pronunciado asimismo en contra de revertir en perjuicio de los progenitores de hijos españoles o residentes legales en España la ausencia de prueba del cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad.

El cumplimiento de estos deberos, tanto económicos como de otra índole, debe presumirse aunque solo sea por la norma que impone el ejercicio de buena fe de los derechos ( art. 7.1 CC ), y más aun cuando media la convivencia ( art. 149 CC ). Acreditada presuntivamente la convivencia del padre con su hija y a falta de todo indicio opuesto, no es admisible achacarle las consecuencias perjudiciales de la falta de justificación de sus obligaciones. No debemos omitir que la adopción de toda decisión relativa a la conducta o la condición de las personas de la que derive un resultado limitativo de sus derechos debe también sujetarse al principio de presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 52/1989, de 22 de febrero ).

SÉPTIMO.- A pesar de la continuas referencias de los litigantes al arraigo del recurrente, a la luz de la normativa vigente el arraigo del extranjero en España no constituye un obstáculo a la expulsión, salvo, claro está, cuando el arraigo esté fundado en los vínculos con menores de edad o en la vida familiar, valores superiores que deben priorizarse en la ponderación de las circunstancias particulares del afectado por la medida que exige toda decisión tan drástica y grave como la expulsión del territorio nacional.

Esta consideración es fruto de la normativa europea sobre libre circulación de personas, y, en lo que ahora interesa, de la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta dice en su considerando 22: En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

En su parte dispositiva, la misma Directiva recoge en el art. 5 el principio de no devolución por el interés superior del niño y la salvaguarda de la vida familiar, los cuales deben ser tenidos debidamente en cuenta por los Estados.

Tal perspectiva no es ajena a nuestra jurisprudencia. El Tribunal Constitucional en sentencia 140/2009, de 15 de junio , declaró: Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Así pues, la prioritaria protección del menor tiene como natural consecuencia el deber de los poderes públicos de garantizar su convivencia con los progenitores y hermanos, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 , que el mantenimiento del menor en su medio familiar es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta a uno de los progenitores rompe con los vínculos familiares del menor residente legal en España e implica, o bien la separación del hijo menor de su padre y la imposibilidad de este de cumplir las funciones que derivan de la patria potestad, o bien la compulsión de la niña a abandonar el territorio nacional como único medio de mantener el vínculo, lo que a su vez supondría la ruptura de la relación con su madre y con su hermano. La medida de expulsión, por los efectos implícitos para la menor de edad residente legal en España, se revela en tales casos desproporcionada.

En este supuesto debe salvaguardarse, además del derecho de la menor, el interés también prevalente del respeto a la vida familiar, como exige el art. 5 de la Directiva. Sin duda, la expulsión del territorio nacional del recurrente supondría la ruptura del núcleo familiar formado con la madre de su hija, con ésta y con el hermano de la última.

OCTAVO.- La improcedencia de la expulsión no subsana la situación irregular del recurrente en España, hecho este que no ha sido ni siquiera cuestionado por el interesado y que configura la infracción del art. 53.1.a) LOEX.

En virtud del principio de legalidad, y acogiendo la pretensión subsidiaria del demandante y del Abogado del Estado en la instancia, la acción infractora ha de merecer la respuesta que prevé el ordenamiento jurídico, que debe ser la de multa, no como mera alternativa a la expulsión (como desautoriza la sentencia del TJUE que hemos citado), sino como sanción sustitutiva ante la inviabilidad de acordar el retorno de acuerdo con el Derecho europeo.

No hay ningún motivo que exija cuantificar la multa en una cantidad superior al mínimo previsto en el art. 55.1.b) LOEX.

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación exonera de la condena en costas, así como de las causadas en primera instancia a causa de la parcial estimación de las pretensiones deducidas por las partes ante el Juzgado ( art. 139.1 y 2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino , representado por la Procuradora Dña. María Soledad Valles Rodríguez, contra la sentencia 394/2016, de 19 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado 178/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 16 de Madrid, la cual revocamos.



SEGUNDO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo formulado por dicho recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de 5 de marzo de 2014, la cual anulamos en cuanto a la sanción de expulsión y la prohibición de entrada en España, que debemos sustituir por la multa de QUINIENTOS UN EUROS (501,-).



TERCERO.- No imponemos las costas de ninguna de las dos instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0509-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0509-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente D.

José Luis Quesada Varea, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.