Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 534/2018 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso de apelación 534/2018

SENTENCIA Nº 3217/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Manuel de Soler Bigas

Magistrados

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Eduard Paricio Rallo

Dª. Rosa María Muñoz Rodón

En Barcelona, a 22 de julio de 2020.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 534/2018, interpuesto por Pedro Jesús, representado por la procuradora MONSERRAT MONTAL GIBERT, asistido del letrado ALFONSO RODRÍGUEZ FLORES, contra la sentencia 58/2018, de 13 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 179/2017, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona), representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado 179/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Barcelona, se dictó sentencia 58/2018, de 13 de marzo de 2018, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 21 de marzo de 2017 que deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial por arraigo familiar, progenitor de menor español, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado Pedro Jesús.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el letrado ALFONSO RODRÍGUEZ FLORES, en nombre y representación de Pedro Jesús, que fue admitido en ambos efectos. Se dio traslado a la Administración apelada para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se acordó formar rollo de apelación 534/2018, se designó Magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo impugnado es la resolución de 21 de marzo de 2017 que deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial por arraigo familiar, progenitor de menor español, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado Pedro Jesús. Los motivos de denegación son constar un informe policial desfavorable que prueba que la conducta del solicitante no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad y, en segundo lugar, contar con antecedentes penales.

La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso administrativo al tener antecedentes penales el recurrente y, al tratarse de una autorización por arraigo familiar, ello impide la concesión del permiso solicitado.

La representación procesal del recurrente Pedro Jesús interpone recurso de apelación fundamentado en que la existencia de antecedentes penales no es un requisito imprescindible para obtener la autorización, sino uno de los elementos a tener en cuenta, con cita de diversas sentencias. Al mismo tiempo, se alega que la sentencia de instancia se limita a confirmar lo resuelto por la Administración, por lo que interesa su revocación.

El Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia de instancia por no cumplir el solicitante los requisitos para acceder autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000.

SEGUNDO.-El marco normativo lo constituye el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: ' Situación de residencia temporal. ... 2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerá los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios. 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece: ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ... 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

TERCERO.-Los motivos de denegación han sido contar con antecedentes penales Pedro Jesús, así como antecedentes policiales que evidencian su no integración en la sociedad.

El recurrente fue condenado por cuatro delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas del artículo 379.2 del Código Penal por hechos cometidos el 6 de enero de 2007, 14 de abril de 2009, 2 de noviembre de 2013 y 13 de noviembre de 2016, siendo la última de las condenas de 7 de febrero de 2017. La solicitud es de 4 de mayo de 2018. Igualmente, le constan actuaciones policiales de 18 de noviembre de 2014 por falsificación de documentos e infracción a la ley de extranjería.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su artículo 31: ' 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado. ... 5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso quecarezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

CUARTO.-La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua nonpara la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor. Ello se produce al interpretar de forma integrada el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y el artículo 124.3 de su Reglamento ejecutivo, pues la primera norma, con rango de ley, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declarando aquélla lo siguiente:

'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige ladenegación automáticade una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automáticade una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

Por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de un Estado no miembro de la Unión Europea la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales por haber sido condenado a la pena de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

El recurrente Pedro Jesús ha reincidido en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas del artículo 379.2 del Código Penal, siendo los últimos hechos de 13 de noviembre de 2016, es decir relativamente recientes.

Se ha aportado un certificado de residencia donde el recurrente consta empadronado con su hija menor, de nacionalidad española, nacida el NUM000 de 2004, pero no prueba que sea él quien se hace cargo de la misma (no acredita el solicitante ingreso alguno), por lo que no se cumple el supuesto contemplado en la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, puesto que la condición de encontrarse a cargo es una situación de hecho caracterizada por asumir los recursos necesarios para subvenir al mantenimiento del menor, cumplir los deberes de protección y cuidado, asistencia, educación y afecto o, en los casos en los que no existe convivencia, que pruebe estar al corriente de sus obligaciones paterno filiales. Ninguna de estas situaciones está acreditada. Pedro Jesús no prueba realizar trabajo alguno, ni disponer de medios de vida e ingresos, por lo que la resolución administrativa denegatoria ha de ser confirmada y desestimado el recurso de apelación.

QUINTO.-Se imponen las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros, atendida la naturaleza y cuantía de este recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 que establece que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimarel recurso de apelación que interpone la representación procesal de Pedro Jesús, contra la sentencia 58/2018, de 13 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 179/2017, que se confirma por estimarse ajustada a Derecho.

2º.-Imponer las costas de esta alzada al recurrente con un límite máximo de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.

En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.