Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 322/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 47/2016 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000047/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000295
SENTENCIA Nº 322/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 403/2015, de 20 de octubre del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante en el Recurso nº 311/2015 , siendo apelante Dª
Aurora representada y defendida por la letrada Dª Paula Pérez Maestrey como apelada la GENERALITAT
VALENCIANA quién comparece a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 403/2015, de 20 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante que inadmitió el Recurso nº 311/2015 .



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación por el recurrente a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación se declare como situación jurídica individualizada su derecho a ser incluida en el sistema de carrera profesional, en el grado y con los efectos económicos que les correspondan desde la fecha de la solicitud administrativa.

La apelada formulo oposición y solicito se admitiera la documental aportada.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de junio de 2018 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencianº 403/2015, de 20 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante inadmitió el Recurso nº 311/2015 , deducido frente a la Resolución de fecha 25 de marzo de 2015 de la Directora General de Recursos Humanos de la Generalitat Valenciana, argumentado para ello: 'En el presente supuesto, la resolución que es objeto de recurso y que reconoce el encuadramiento que se rechaza, tiene su base en la aceptación expresa de los recurrentes al encuadramiento que ahora se recurre, con el calculo que de manera automática se realiza del complemento compensatorio según la Ley de Presupuestos.

Así la Orden 19/2014 de 12 de noviembre de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, por la que se regula el procedimiento electrónico para el acceso al sistema de carrera profesional horizontal prevé en el artículo 5.5: ' Si la persona interesada entiende que son correctos tanto el GDP asignado provisionalmente como el merito que desea alegar para el encuadramiento, procederá a confirmar la solicitud de manera informática, la cual, guardará registro del dia que sera considerado como la fecha de la solicitud a todos los efectos.' Por su parte el articulo 7 establece que: ' 7.- Solicitud de reconocimiento del complemento retributivo compensatorio: La resolución por la que se reconozca al personal funcionario de carrera el acceso al sistema de carrera profesional mediante el encuadramiento en el GDP que proceda, incluirá, en su caso, el reconocimiento del derecho a percibir el complemento retributivo compensatorio a que se refiere el articulo 18.2 y la Disposición Adicional Segunda del Decreto 186/2014 , siempre que la persona interesada solicite su percepción a través de la aplicación de acceso a la carrera. En este caso deberá proceder del mismo modo que con la solicitud del GDP del grupo o subgrupo en activo, esto es, confirmando o formulando las alegaciones que procedan tal y como se especifica en el apartado sexto del articulo 5 de la presente orden'.

En el presente supuesto, consta acreditado mediante la documentación obrante en el Expediente administrativo, que la recurrente, haciendo uso de la aplicación informática de referencia, aceptaron expresamente el encuadramiento y el complemento compensatorio derivado del mismo sin efectuar objeción alguna, razón por la que no es dable que en este momento procesal, en clara contravención de los actos propios, pretendan impugnarlo, circunstancia que debe conducir necesariamente a la declaración de inadmisibilidad del recurso.'

SEGUNDO.- A juicio de la apelante no concurre la inadmisibilidad apreciada, por un lado la administración realizo una alegación extemporánea que evidencia una clara desviación procesal. En cualquier caso la aplicación utilizada tiene el valor de una solicitud y además se dictó resolución expresa y en la misma se indica el régimen de recursos.

La sentencia debe ser revocada al no concurrir la causa de inadmisibilidad alegada por la Generalitat y estimada por el juzgado y así nos hemos pronunciado ya en nuestra sentencia n.º 316/2018 de veinte de junio,recaída en la apelación 49/16 , donde razonamos: 'Con carácter previo debe precisarse que no hay desviación procesal: lo que se plantea como causa de inadmisibilidad en el procedimiento abreviado se realiza en el momento procesal oportuno, en el acto del juicio ( art. 78.7 LJCA ) Pues bien, para el examen de esta cuestión, tenemos en cuenta lo siguiente: 1. La recurrentes realiza una solicitud (folio 1 del expediente administrativo) y la misma es objeto de una resolución expresa desestimatoria, que es el objeto de impugnación, la resolución de 25/marzo/2015.

2. Además, no se comparte la lectura que se sostiene en la sentencia apelada de la Orden en su art.

5.5: la interpretación de la confirmación de la solicitud a la que se refiere no puede entenderse como una 'aceptación' que excluya negar el derecho al recurso. Se trata de una 'confirmación de la solicitud'. En sentido análogo se ha previsto un régimen similar con posterioridad por la D Segunda del Decreto93/2017, de 14 de julio, del Consell (por el que se modifica el Decreto 186/2014, de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat y se establece el procedimiento de adaptación al nuevo sistema de carrera profesional) cuando se dice que: ' 6. Si, por el contrario, la interesada entiende que el GDP asignado provisionalmente es el correcto, se confirmará la solicitud a través de la aplicación informática, la cual guardará registro del día que será considerado como la fecha de solicitud a todos los efectos.'.



TERCERO.- La apelante sostiene que la resolución impugnada al reconocerle el GDP I en el Subgrupo A1 y el complemento retributivo compensatorio correspondiente al GDPIV en el subgrupo C1 es discriminatoria al no reconocer todo el tiempo trabajado para la administración en todos los grupos o subgrupos- 22 años en el grupo C1 y 6 años y 6 meses en el grupo A1-. Solicita la anulación de la resolución impugnada y a su vez la nulidad del articulo 18.2 y Disposición Adicional Segunda del Decreto 186/14, 7 de noviembre del Consell .



CUARTO.- Dados los términos del debate debemos adelantar que el Decreto 186/14, 7 de noviembre del Consell, fue modificado por el Decreto 93/2017, de 14/julio, del Consell, afectando la modificación a la Disposición Adicional Segunda que se suprime, y también entre otros al artículo 18. Por tanto lo que se resuelva en esta sentencia alcanza hasta la entrada en vigor del Decreto 93/17, de 14 de julio .



QUINTO. - Sobre la legalidad del artículo 18 y Disposición Adicional Segunda del Decreto 186/14 , este tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones.

En primer término a través de la impugnación directa del Decreto en nuestras sentencias201/2017, de 4/abril , que a su vez se remite a la sentencia n.º 02/2017, de 21de febrero , resolutoria del proceso ordinario 10/2015.

(...)' (

QUINTO).- El Decreto186/14 de 7 de noviembre, del Consell, regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, y lo vincula a la permanencia en el Cuerpo o Agrupación Profesional. Los recurrentes no efectúan ningún reproche legal a dicha previsión reglamentaria que se ajusta tanto la ley 7/2007, ahora Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del EBEP, como a la ley 10/10, de 9 de julio de la GV.

El artículo 18.2) y 3), del Decreto, dispone : ' 2) El personal que se encuentre percibiendo el complemento de carrera y, mediante los sistemas de acceso previstos en la normativa vigente, acceda a otro cuerpo o agrupación profesional funcionarial, percibirá, con carácter absorbible, un complemento retributivo compensatorio de dicha cuantía, hasta que se le reconozca un GDP en el cuerpo o agrupación profesional funcionarial al que ha accedido que tenga asignada una cuantía igual o superior a la que percibe.

3) En ningún caso se podrá percibir de forma simultánea el complemento de carrera por la progresión alcanzada en diferentes cuerpos o agrupaciones profesionales funcionariales.' Por su parte su DT Primera establece: '1. Para la incorporación al sistema y superar favorablemente la evaluación inicial del desempeño de trabajo realizado del personal que, a la entrada en vigor de este decreto, tenga la condición de personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat y se encuentre en situación de servicio activo será necesario, en la fecha de finalización del plazo previsto en el apartado 2 de la disposición transitoria tercera, acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos.

a) Tener reconocida la antigüedad establecida en el apartado 2 de la presente disposición, en grupos o subgrupos de igual clasificación profesional que el del grupo o subgrupo desde el que se accede, de acuerdo con los datos que consten anotados en el Registro de Personal de la administración de la Generalitat.

2. El acceso al sistema en cada uno de los GPD se realizará en función de los años de antigüedad del personal de acuerdo con el siguiente cuadro: Antigüedad GPD Menos de 5 años GPD de acceso 5 años GDpl 10 años GDP II 16 años GDP III 22 años GDP IV Las disposiciones que se dicten en desarrollo del presente decreto regularán cómo se asigna él remanente de tiempo que pueda producirse cuando, tras el acceso inicial al sistema en el GDP correspondiente, reste una fracción de servicios prestados que no haya podido ser tenida en cuenta por constituir un periodo de tiempo inferior al necesario para progresar al grado superior... ' Y la DA Segunda del Decreto prevé: '1. El personal funcionario de carrera que solicite el acceso al GDP que le corresponda en el grupo o subgrupos de la Administración de la Generalltat, podrá solicitar; además, el reconocimiento del que le correspondería a fin de la percepción del complemento compensatorio por la diferencia entre ambas cuantías prevista en el apartado 2 del artículo 18. Los requisitos y procedimiento para dicho acceso inicial en los GDP en ambos grupos o subgrupos serán los que rigen con carácter general.

2. Quien no pueda solicitar el acceso en un GDP en el grupo o subgrupo en el que está en activo por no cumplir los requisitos previstos en el presente decreto, podrá solicitar el reconocimiento del que le correspondería en otros grupos o subgrupos de la Administración de la Generaliltat en los que se encuentre en situación de excedencia voluntaria automática, a fin de la percepción de un complemento compensatorio por el importe de la cuantía correspondiente al GDP en el que se encuadraría. Cuando le sea reconocido el GDP 1 en el grupo o subgrupo en el que esté en activo, se aplicará lo previsto en el apartado anterior Los requisitos y procedimiento para dicho acceso inicial serán los que rigen con carácter general ' (

SEXTO).- Los recurrentes confrontan la regulación transitoria de acceso al GDP, que el Decreto efectúa, en relación con los funcionarios con servicios previos prestados en la Administración en otro grupo o subgrupo, diferente al grupo o subgrupo al que se pertenece en el momento de entrada en vigor del Decreto, con la establecida para aquellos funcionarios que prestaron servicios en grupos o subgrupos de igual clasificación profesional que el del grupo o subgrupo desde el que se accede. Sostienen que las situaciones a las que se da un trato diferenciado y discriminatorio con vulneración del art. 14 CE , son idénticas, pues el régimen general del sistema de carrera profesional horizontal solo reconoce los servicios en el cuerpo en activo, no los reconoce en otro cuerpo, sea del mismo o distinto grupo que aquel.

La tesis de los actores, a juicio de esta Sección no puede tener favorable acogida. Lo explicamos a continuación.

Para la Sección no se trata de situaciones idénticas, pues la pertenencia anterior y prestación de servicios en Grupo o Subgrupo de igual clasificación profesional que el del Grupo o Subgrupo desde el que se accede a la carrera profesional, conlleva que no exista diferencia práctica en las funciones que se venían desempeñando con anterioridad, esto es las funciones del puesto siempre han sido las mismas, respondiendo la nueva integración a la incorporación a un Cuerpo concreto, pero sin variación de funciones ni de Grupo o Subgrupo. Por el contrario en el caso de los actores el trabajo se desempeño en otros Grupos o Subgrupos sin ninguna identidad de funciones con las desempeñadas en el Grupo o Subgrupo actual. Por ello no observa la Sección que dicha regulación transitoria comporte infracción del art. 14 CE , ni resulte discriminatoria ni arbitraria.

Tampoco aprecia la Sección déficit de motivación, pues debemos de tener en cuenta que no se trata de un acto administrativo, sino de una disposición reglamentaria que no contraviene norma superior y que tampoco incurre en vulneración del art. 14 de la CE .' También en nuestras sentencias 31/mayo/2018RA 29/2016y en la de 20/junio/2018RA 49/16.



SEXTO .- Los anteriores argumentos, plenamente trasladables al caso que nos ocupa, conlleva la necesaria desestimación de la demanda.

De una parte, la recurrente pertenece al subgrupo A1 y se le reconoce el el GDPI en el Subgrupo A1 y el complemento retributivo compensatorio correspondiente al GDP en el subgrupo C1. La discriminación que alega la plantea respecto porque 'le habrían desaparecido' los 22 años que ha pasado trabajando en el C1, lo que no se daría en el caso de una persona que habiendo tomado posesión el mismo día y teniendo el mismo tiempo de servicios prestados en el grupo C1 no hubiera ejercido el derecho a la promoción interna.

Sin embargo, como se ha dicho, la clasificación del puesto en distintos grupos de titulación permite presumir en principio la existencia de una diferencia de funciones. Además y de otra parte, es ese complemento compensatorio el que viene a reconocer aquellos servicios, al haber accedido 'a otro cuerpo o agrupación profesional funcionarial'.

La retribución a la actora se realiza en función del grupo de desarrollo profesional (GDP) que se le atribuye -que no cuestiona- y el complemento absorbible 'compensaría' aquellos servicios en términos que no se advierte que infrinjan las normas legales expuestas, dentro del amplio margen de discrecionalidad que tiene atribuida la potestad reglamentaria.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de dejar sin efecto la declaración de inadmisibilidad que contiene la sentencia apelada y desestimar el recurso formulado.

SEPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1) ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Aurora contra la Sentencia nº 403/2015, de 20 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante en el Recurso nº 311/2015 , la cual se revoca.

2) Desestimar el recurso 311/15 deducido contra la Resolución de fecha 25 de marzo de 2015 de la Directora General de Recursos Humanos de la Generalitat Valenciana.

3) sin costas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contraella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.