Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 322/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 966/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 966/2018
Recurso 191/18 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 3 de Cádiz
SENTENCIA
Ilma.Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a doce de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la
apelación referida en el encabezamiento interpuesta por ABOGADO DEL ESTADO contra Sentencia dictada
el día 20 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Cádiz . Ha sido parte apelada
D. Prudencio representado y defendido por el Letrado Sr. Tellado Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Cádiz se dictó sentencia en el recurso 191/18.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima el recurso interpuesto contra resolución de 5 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución denegatoria de residencia temporal de familiar ciudadano UE.

La sentencia se fundamenta en que las condenas penales por atentado y lesiones al pretender huir de la policía, cuando la pena impuesta se encuentra suspendida, y sin que conste la condena por delito contra la salud pública, son de entidad suficiente para entender acreditada la existencia de una conducta que constituya una amenaza actual para el orden público.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación en error del Juzgador en la valoración de la amenaza para el orden público, siendo difícil comprender la ratio decidendi y su consecuencia sobre los esfuerzo que se debe pedir a la Administración para fundamentar la denegación de tarjetas de residencia, entiende que la Administración ha realizado una valoración y ponderación con resultado de estimar la peligrosidad del extranjero.



TERCERO.- Hemos de comenzar señalando que la denegación de la tarjeta de familiar de la Unión europea se fundamenta en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El art.15 dispone '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.....

5. . La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Se ha de tener en cuenta que la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: ' La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas '.

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66) '. Y prosigue: ' 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2 , de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general '.



CUARTO.- En el caso de autos, la sentencia impugnada contiene una motivación y fundamentación, con cita de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala en cuestión referente a la interpretación del orden público.

Analiza las condenas penales entendiendo de escasa entidad las mismas, que se produjeron al huir del requerimiento policial, y la escasa entidad de las lesiones sufridas por el agente de la policía que requirió tan solo una única asistencia facultativa; así como que no se haya acreditado condena alguna por delito contra la salud pública que se estaba siendo investigado. Ello lleva a no apreciar la existencia de amenaza real, actual y suficiente del orden público.

El órgano judicial no se encuentra vinculado con la valoración efectuada por la Administración en la resolución administrativa, al contrario, es su función revisar la corrección de la actuación administrativa y comprobar si la misma se ajusta al ordenamiento jurídico. Con el recurso, se pretende modificar la valoración efectuada por el Juzgador de los hechos por la propia y subjetiva de la Administración, sin que se haya acreditado que la valoración de la sentencia sea ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Cádiz ; con imposición de las costas a la parte recurrente hasta el límite máximo de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.