Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 322/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 214/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1 A CORUÑA
SENTENCIA: 00322/2019
PONENTE: DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ELECTORAL 214/2019
RECURRENTE: PARTIDO DOS SOCIALISTAS DE GALICIA - PARTIDO
SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL (PSdeG-PSOE)
DEMANDADA: AGRUPACION DE ELECTORES INDEPENDIENTES POR MONTERROSO
INTERVIENE EL MINISTERIO FISCAL
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
SENTENCIA
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .-Presidente
BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
MARIA DOLORES RIVERA FRADE
A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos de
RECURSO ELECTORAL 214/2019 interpuesto por la Procuradora Dª. Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y
representación del PARTIDO DOS SOCIALISTAS DE GALICIA-PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL
(PSdeG-PSOE), dirigido por el letrado D. Rafael Rossi Izquierdo, siendo parte demandada la AGRUPACION
DE ELECTORES INDEPENDIENTES POR MONTERROSO, representada por el procurador D. Xulio Xabier
López Valcárcel y dirigida por el letrado D. Antonio Blanco López. Interviene en el recurso el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .

Antecedentes

PRIMERO . - El Presidente de la Junta Electoral de Zona de Chantada remitió a esta Sala el escrito de interposición de recurso contencioso-electoral junto con la documentación correspondiente. Poniéndoles de manifiesto el expediente electoral y el informe de la Junta Electoral se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para formular alegaciones.



SEGUNDO .- La parte recurrente, la demandada y el Ministerio Fiscal, evacuaron dicho traslado a medio de escritos con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes con el resultado obrante en autos.

En su escrito la parte recurrente interesó el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo como tales la documental del expediente administrativo y la aportada junto con el recurso, y la testifical.



TERCERO .- Por auto de fecha 19 de junio de 2019 la Sala acordó el recibimiento del presente litigio a prueba, admitió y declaró pertinentes la prueba documental, que se tiene por reproducida, y para la práctica de la prueba testifical señaló el día 21 de junio de 2019, la cual se llevó a cabo tal como consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación, núcleo de la controversia y pretensiones ejercitadas.- El Partido dos Socialistas de Galicia - Partido Socialista Obrero Español (PSdeG-PSOE) interpone recurso contencioso electoral contra el acuerdo de 7 de junio de 2019 de la Junta Electoral de Zona de Chantada sobre proclamación de concejales electos en el municipio de Monterroso, y contra el acuerdo de la Junta Electoral Central (JEC) de 6 de junio de 2019 del que trae causa.

La controversia en este litigio se centra en la determinación de la validez (tal como estima el demandante) o nulidad (como se decidió por la JEC y en el acuerdo de proclamación de electos) de un voto en favor del recurrente en la mesa A del distrito censal 02 sección 001.

En un principio las votaciones en el municipio dieron como resultado de empate a 798 entre las dos candidaturas más votadas, que fueron la del PSdeG-PSOE y la de Independientes por Monterroso (IM), pero la estimación de una de las reclamaciones, por acuerdo de la Junta Electoral de Zona, implicó la suma de un voto en favor de IM y el otorgamiento de un concejal más, que no procedería en caso de que se acogiese el presente recurso (en este caso se produciría un nuevo empate a 799 votos), siendo preciso entonces acudir al sorteo para la adjudicación del cuarto concejal en liza ente ambas formaciones.

Las pretensiones del recurrente se especifican en el suplico de la demanda y consisten en la solicitud de que se acuerde: A) Declarar la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del acto impugnado con el alcance referido en los apartados B y C o subsidiariamente D, B) Anular el acta de escrutinio de la mesa electoral del distrito 02, sección 001, de la circunscripción electoral de Monterroso en el exclusivo particular de dar validez al voto nulo relacionado en la misma debiendo computarse a favor del demandante, C) Condenar a la Administración demandada a que retrotraiga las actuaciones al momento oportuno al objeto de proceder a nueva proclamación de electos conforme al resultado electoral producido tras la declaración de validez del voto nulo antes indicado, y D) Subsidiariamente a los pedimentos contenidos en los apartados B y C, acuerde la repetición del proceso electoral en relación a la mesa electoral del distrito 02, sección 001, mesa A, de la circunscripción electoral de Monterroso con todos los efectos que de ello se deriven y retroacción de actuaciones que proceda.



SEGUNDO : Antecedentes fáticos que se desprenden del expediente electoral.- Del acta de escrutinio de la mesa electoral A correspondiente al distrito censal 02, sección 001, se desprenden los siguientes datos: Número de electores según las listas del censo: 578. Electores censados en la mesa que han votado: 478 Interventores no censados en la mesa que han votado: 2.

Total votantes: 480.

Votos nulos: 1. Votos en blanco: 2 En concreto en dicha mesa el resultado fue el siguiente: Partido dos Socialistas de Galicia-PSOE: 229 votos Independientes por Monterroso:72 Compromiso por Galicia: 44 Partido Popular: 132.

Integridad + Resolución: 0.

En el acta de la sesión de dicha mesa no figura que se haya presentado ninguna reclamación o protesta.

Del acta de escrutinio celebrado el día 29 de mayo de 2019 en la Junta Electoral de Zona de Chantada, correspondiente a la circunscripción de Monterroso se deduce que el resultado fue el siguiente: Partido dos Socialistas de Galicia-PSOE: 798 votos. Independientes por Monterroso: 798.

Compromiso por Galicia: 330. Partido Popular: 695.

Integridad + Resolución: 3.

En el acta de la sesión del escrutinio de dicho día 29 de mayo de 2019 ante la Junta Electoral de Zona (JEZ) de Chantada se hacen constar incidencias en diversas mesas, una de ellas la mesa A-02-001, concretándose dichas incidencias en folio aparte.

En el apartado de dicho folio independiente relativo a la mencionada mesa ahora impugnada figura una redacción ciertamente confusa, aunque pueden deducirse ciertos extremos más claros. Así, se recoge que por parte del representante del PSOE se hace constar una protesta en relación con un voto que se ha declarado nulo, indicando que reproduce los motivos del escrito que ha presentado en dicha Junta. Se añade que en el acta de la sesión no consta protesta alguna, si bien formula protesta en ese acto, lo que hace saber conforme al artículo 108.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG). Se añade que, una vez comprobada la documentación obrante en el sobre de la mesa indicada, se constata que no aparece físicamente el sufragio controvertido por los representantes del Partido Socialista, manifestando estos que por error se pudo haber introducido en el sobre correspondiente a las elecciones europeas. Por el representante de Independientes por Monterroso (IR) se afirma que ese sobre apareció en la urna de las europeas y fue tenido por nulo en las europeas. Se comprueba que efectivamente en el acta de la sesión de las elecciones municipales hay un voto nulo. Se recoge seguidamente que por el PSOE se indica que el voto discutido tendría que haber sido recogido en él. Por parte de los IM se indica que estaba presente ese día y que si estaba incluido se declaró nulo y en ningún momento apareció protesta.

Dado que en el acta de escrutinio figura que se le concede el plazo de un día para formular reclamación, con arreglo al artículo 108.2 de la LOREG, el representante del PSdeG-PSOE dedujo reclamación ante la JEZ de Chantada solicitando que se declarase a favor de su candidatura el voto previamente declarado nulo por la mesa, argumentando que dicho voto nulo responde a que, una vez realizado el escrutinio de la urna de las elecciones municipales en la mencionada mesa electoral, se contabilizó un voto nulo con el argumento de que había sido introducido en la urna de las municipales en un sobre de las elecciones europeas (de color azul), conteniendo un voto de la candidatura del PSdeG-PSOE a las elecciones locales de Monterroso.

Seguidamente, con fecha 30 de mayo de 2019 presentó el mismo representante del PSdeG-PSOE escrito de alegaciones en el que, en cuanto al hecho de no aparecer físicamente el sufragio controvertido, manifestó que, tal como se acredita con la declaración jurada que adjuntaba de los miembros de la mesa electoral, el voto se encontraba dentro de la urna correspondiente a las elecciones municipales y con una papeleta de la candidatura del PSdeG-PSOE al Ayuntamiento de Monterroso, dentro de un sobre color azul de las elecciones europeas, añadiendo que es absolutamente falso lo manifestado por IM y no existe duda alguna ni de la existencia de dicho sufragio ni de la urna en la que fue depositado, añadiendo que, de hecho, la propia acta de las elecciones municipales recoge la existencia de tal voto nulo; en base a todo ello invoca la aplicación de los principios de prevalimiento de la voluntad del votante y de conservación de los actos electorales para que el voto haya de considerarse válido.

En la declaración jurada que se aporta con el anterior escrito los tres miembros de la mesa correspondiente al distrito censal 02, sección 001, mesa A, del municipio de Monterroso, declaran que ' tal como consta en el acta de la mesa levantada el día de las elecciones, se introdujo en la urna de las citadas municipales un voto en sobre azul que contenía la papeleta de la candidatura municipal del PSdeG- PSOE, voto que, tal y como reflejamos en el acta, fue considerado nulo e incorporado al sobre remitido a la junta electoral de zona '.

El día 31 de mayo de 2019 la JEZ de Chantada desestimó la reclamación del PSdeG-PSOE, y estimó otra presentada por IM, por lo que esta candidatura obtuvo un voto más, que desequilibró el empate hasta entonces existente entre ambas formaciones políticas.

Frente a dicho acuerdo de la JEZ interpuso el representante del PSdeG-PSOE recurso ante la Junta Electoral Central (JEC).

La JEC desestimó dicho recurso en acuerdo de 6 de junio de 2019, en base a los siguientes argumentos: A) Es en el momento del escrutinio general, según se desprende del acta de escrutinio y, por tanto, una vez conocido el resultado, cuando por primera vez la formación reclamante manifiesta su protesta que precede a la reclamación ante la JEZ.

B) Falta en el expediente la prueba de la papeleta del voto nulo, porque, aunque en el acta de la sesión de la mesa figura un voto nulo, en el sobre del acta de la sesión no se introdujo la papeleta correspondiente al mismo, además de que tampoco se recoge en el acta de la sesión incidencia que aclare el motivo de la nulidad ni a qué candidatura pertenecía la papeleta ni protesta alguna de la interventora del PSdeG- PSOE que pudiera constituir una prueba de que tal voto nulo correspondía a una papeleta de su candidatura, C) Aún en el caso de que la verdad material fuera tal como afirma la declaración jurada de los miembros de la mesa, tampoco podría estimarse la pretensión porque el artículo 96.1 LOREG establece que ' es nulo el voto emitido en sobre o papeleta diferente del modelo oficial ', lo que tiene por objeto garantizar el secreto del sufragio exigido para las elecciones municipales en el artículo 140 de la Constitución española .

Ello dio lugar a que en el acta de proclamación de electos IM obtuvo 799 votos y 4 concejales, mientras que PSdeG-PSOE obtuvo 798 votos y 3 concejales.

Frente a dicho acuerdo de 7 de junio de 2019 de la Junta Electoral de Zona de Chantada e interpuso el presente recurso contencioso electoral.

A continuación serán analizados los motivos en que se funda la impugnación judicial.



TERCERO : Examen de la cuestión formal relativa a la inexistencia de protesta del interventor del PSdeG-PSOE.- En el recurso planteado se analizan primero lo que se recoge bajo un epígrafe titulado como cuestiones formales de desestimación, comenzando por la relativa a la inexistencia de protesta por parte del interventor del PSdeG-PSOE.

Argumenta el recurrente que, pese a que no consta la protesta por escrito, no es precisa para fiscalizar jurisdiccionalmente el escrutinio siempre que se presente impugnación en tiempo y forma ante la JEZ, aparte de que tampoco cabe alegar una especie de acto propio cuando tratamos del ejercicio de un derecho fundamental.

Aunque no lo deja claro en su escrito de alegaciones, parece ir por esa misma vía la petición de inadmisión de IM que se deduce en primer lugar en aquél.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la innecesariedad de la protesta previa ni ante la mesa ni ante la JEZ en el acto de escrutinio, siempre que se articule la correspondiente reclamación ante dicha JEZ, para que quede abierta la vía de la impugnación judicial de la proclamación de electos.

Así, ante una alegación similar, planteada asimismo en un recurso contencioso-electoral, en nuestra sentencia de 22 de junio de 2011 (recurso 2/2011 ) argumentamos: ' La anterior alegación, basada en la doctrina de los actos propios, no puede ser acogida, pues, a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1990 , 157/1991 y 115/1995 , se ha entendido que los instrumentos de revisión ante las Juntas Electorales son un requisito previo al control jurisdiccional, pero no tienen efecto preclusivo de manera necesaria sobre la actuación judicial. En concreto, la sentencia TC 115/1995, de 10 de julio , reiterando la doctrina recogida en la sentencia 157/1991, de 15 de febrero ,argumentó que 'la falta de protesta contra el acta de escrutinio previa a la reclamación ante la Junta Electoral de Zona, no puede impedir que la jurisdicción contenciosa entre a conocer el fondo de la cuestión (fundamento jurídico cuarto).

Tal como se desprende de dichas sentencias del Tribunal Constitucional 157/1991, de 15 de julio , y 115/1995, de 10 de julio , el recurso contencioso-electoral, regulado en los arts. 109 y ss. de la Ley Orgánica 5/1985, de19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), tiene por finalidad última determinar, con un razonable margen de seguridad, el verdadero resultado electoral, al constituir criterio prioritario el del conocimiento de la verdad material manifestada en las urnas por los electores ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990 ), lo que ha de llevar a huir de cualquier interpretación rigorista y excesivamente formalista de la normativa en la materia y en concreto del artículo 108.2 LOREG. Esa proscripción de dicha interpretación excesivamente formalista ha llevado al Tribunal Constitucional al argumento de que la falta de protesta contra el Acta de escrutinio previa a la reclamación ante la Junta Electoral de Zona (art. 108.2 LOREG), no puede impedir que la jurisdicción contenciosa entre a conocer el fondo de la cuestión planteada por el recurrente, pero siempre partiendo de que se ha formulado posteriormente la reclamación ante la JEZ, pues ésta no puede actuar de oficio, como se deduce de una interpretación racional e integradora de los artículos 106 y 108 LOREG. Tal conclusión viene respaldada igualmente por la sentencia de 19 de julio de 1991 del Tribunal Constitucional , en la que se argumenta que 'la función que cumplen las Juntas Electorales a la hora de revisar los resultados habidos en los distintos comicios no se corresponde de manera absoluta con la que desarrollan los órganos judiciales con competencias en materia contencioso-electoral, quienes actúan con plena jurisdicción a la hora de revisar el resultado electoral y no se encuentran tan estrechamente limitados en su actuación como las Juntas Electorales ( STC 26/1990 , f. j. 6º)', añadiendo que 'el recurso contencioso- electoral regulado en los arts.

109 y ss. LOREG, según se recuerda en la demanda, tiene por finalidad última determinar con un razonable margen de seguridad el verdadero resultado electoral, preservando la pureza del proceso, más allá de concepciones formalistas de su objeto, 'esclavas del principio dispositivo' ( STC 24/1990 ,f. j. 2º), y que lleven a orillar o, cuando menos, a aminorar el contenido de los derechos fundamentales recogidos en ambos apartados del art. 23 CE .'. Pero se añade en dicha sentencia que 'Ahora bien, de ahí no puede pretender deducirse que las candidaturas que deseen denunciar irregularidades acaecidas en las Mesas o en el escrutinio general y, en definitiva, recurrir los Acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos, puedan disponer libremente e, incluso, renunciar al uso del sistema de reclamaciones y recursos administrativos previstos en la Sec. XV Cap. VI LOREG, capítulo destinado al Procedimiento Electoral y Sección que, no por casualidad, precede a la destinada a regular el posterior recurso contencioso- electoral'. Con ello quieredejarse patente que para denunciar vicios o irregularidades se arbitra el sistema de reclamaciones que figura en la LOREG, y una de ellas, ante las Juntas, es la prevista en el artículo 108-2 LOREG. Por tanto, no será imprescindible que previamente se haya denunciado ante la mesa (tal como declara el TC en la doctrina mencionada) para formular protesta o reclamación ante la JEZ.

En el caso de autos, pese a la ausencia de protesta ante la mesa por parte del interventor del PSdeG- PSOE, que indudablemente estaba presente, como consta en el acta de la mesa, se dedujo la oportuna reclamación ante la Junta Electoral de Zona y, posteriormente, ante la Junta Electoral Central, por lo que se cumplió el presupuesto exigido por la jurisprudencia, de modo que no cabe acoger la alegación que trata de impedir el análisis der la cuestión nuclear del recurso .' En el caso presente, si bien en el acto de la sesión de la mesa no figura protesta alguna sobre la papeleta que se consideró nula, sin embargo posteriormente, en el acto de escrutinio ante la JEZ, por el representante del PSdeG-PSOE se mostró disconformidad con dicha decisión de nulidad, discrepancia que se concretó todavía más en la reclamación que se presentó al amparo del artículo 108.2 de la LOREG, por lo que es perfectamente aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional que se menciona en nuestra anterior sentencia a los efectos de dejar arrumbado este argumento.



CUARTO : Examen de la cuestión formal relativa a la inexistencia de justificación en el acta de escrutinio de la mesa de los motivos que implicaron la nulidad de un voto.- La segunda de las cuestiones formales que se examinan en el recurso contencioso-electoral es la que se recoge con el enunciado de inexistencia de justificación en el acta de escrutinio de la mesa de los motivos que implicaron la nulidad de un voto.

Reconoce el recurrente que en el acta de escrutinio de la mesa no aparece explicación sobre el motivo de la declaración del voto nulo que obra en la misma, pero añade que esto fue enmendado mediante la aportación de una declaración jurada de los tres miembros de la mesa.

Realmente el argumento de la JEC no fue aquella inexistencia de justificación, sino que, a la vista del expediente, la declaración jurada de los miembros de la mesa era inexacta: 1º porque, aunque en el acta de la sesión de la mesa figura un voto nulo, en el sobre del acta de la sesión no se introdujo la papeleta correspondiente al mismo, tal y como pudo constatar en su momento la JEZ, y 2º tampoco es exacto que se recoja en el acta de la sesión incidencia que aclare el motivo de la nulidad ni a qué candidatura pertenecía la papeleta.

Lleva razón la JEC en dicha argumentación, ya que lo manifestado por los miembros de la mesa como declaración jurada no se corresponde con la realidad porque: a) dicen que hicieron constar en el acta de la mesa que se introdujo en la urna de las elecciones municipales un voto en sobre azul que contenía la papeleta de la candidatura del PSdeG-PSOE, y sin embargo nada de ello figura en el acta de la sesión de la mesa correspondiente, b) declaran que el voto considerado nulo fue incorporado al sobre remitido a la Junta Electoral de Zona, y sin embargo la papeleta no figura entre la documentación que dicha Junta recibió.

La JEC añade que, faltando en el expediente prueba de la papeleta del voto nulo, no se puede, dentro del estrecho margen del procedimiento, comprobar que tal voto nulo correspondía a una papeleta de la candidatura del PSdeG-PSOE, ni tampoco que éste fuera declarado nulo por haber sido introducida la papeleta en el sobre azul de las elecciones europeas.

En todo caso, sí es admisible tal comprobación en esta vía judicial, y por ello se ha declarado la pertinencia de la prueba testifical, al margen de la valoración de toda la prueba practicada, así como de la documentación existente en el expediente electoral, de lo que se tratará más adelante.

Sin embargo, la prueba testifical practicada, consistente en la declaración de los tres miembros de la mesa electoral, nada ha clarificado, pues dichos testigos han venido a reiterar lo que se reseñaba en su declaración jurada previa.



QUINTO : Examen de la cuestión relativa a la no inclusión del voto nulo en el sobre del acta.- El recurrente alega que desconoce los motivos por los que el voto (más bien habría que decidir la papeleta) no llegó a la JEZ, cuando los miembros de la mesa declaran haberlo incluido en el sobre remitido a la JEZ, pero entiende que ello resulta irrelevante porque: 1º Está documentada en el expediente la existencia del voto nulo, señalado en el acta de escrutinio, y los motivos de nulidad, a través de la declaración jurada de los miembros de la mesa, siendo la prioridad la búsqueda de la verdad material, por lo que, aunque el voto no se localice, sí es perfectamente posible conocer lo acontecido y así determinar las consecuencias jurídicas que procedan, y 2º Hay que tomar en consideración que los miembros de las mesas no son profesionales, siendo relativamente habitual el error humano, debiendo primar siempre el principio de búsqueda dela verdad material.

Como más adelante se argumentará, no resulta irrelevante la no inclusión de la papeleta declarada nula en el sobre, no sólo porque ello entraña incumplimiento de cuanto establece el artículo 97.3 de la LOREG (' Las papeletas extraídas de las urnas se destruirán en presencia de los concurrentes con excepción de aquellas a las que se hubieranegado validez o que hubieran sido objeto de alguna reclamación, las cuales se unirán al acta y se archivarán con ella, una vez rubricadas por los miembros de la Mesa '), sino también porque ello es lo que permitiría conocer el contenido de dicha papeleta y la candidatura a la que correspondía, sin que se pueda sustituir por la declaración testifical de los miembros de la mesa, como más adelante se argumentará.

De todos modos, conviene reiterar la inexactitud de lo manifestado por los miembros de la mesa en la declaración jurada aportada, tal como anteriormente se hizo constar.

Ahora bien, para conocer las circunstancias de lo sucedido se ha admitido la prueba propuesta, que, por ello, puede ser valorada en esta resolución.



SEXTO : Importancia de tener en cuenta la documentación electoral y el sobre en que se introduce la papeleta a los efectos de la preservación del secreto del voto, nulidad del voto introducido en sobre de otro proceso electoral.- Debido a que el recurrente reitera la prioridad que ha de concederse a la búsqueda de la verdad material, conviene introducir unas precisiones de todo punto necesarias en este caso.

Es cierto que existe en materia electoral un criterio prioritario, que es el de la exigencia del conocimiento de la verdad material manifestada en las urnas por los electores ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual ha llevado lógicamente a confirmar el anterior criterio en la sentencia del TC 157/1991, de 15 de julio , en la que se anuló la de 30 de junio de 1991 del TSJ de Canarias por haber llevado a cabo una interpretación rigorista y excesivamente formalista del artículo 108-2 LOREG. La sentencia TC 115/1995, de 10 de julio , ha reiterado la anterior doctrina de las sentencias 24/1990 y 157/1991 , al igual que la 26/2004 .

Ahora bien, cuando, como en el caso presente, lo realmente sucedido trata de acreditarse a través de una prueba testifical que carece de un soporte en la documentación electoral que la respalde, porque ni en el acta de la sesión se ha hecho mención al motivo que ha generado la nulidad, ni ha sido remitida la papeleta en que se ha expresado la voluntad del elector (o al menos no ha llegado a la JEZ), la decisión a adoptar no puede fundarse exclusivamente en aquella prueba testifical de los miembros de la mesa, pues ello generaría notable inseguridad jurídica (recordemos que el de seguridad jurídica es uno de los principios garantizado por la Constitución española), máxime si se tiene cuenta que en la declaración jurada de los mismos que se aportó ante la JEZ se contienen inexactitudes de relevancia, como la afirmación de que en el acta de la mesa se hizo constar lo acaecido y que la papeleta del voto nulo se incorporó al sobre remitido a la JEZ, cuando ni lo uno ni lo otro se corresponden a la realidad documentalmente constatada.

De hecho, el principio de la búsqueda de la verdad material siempre se ha fundado en un firme soporte documental, de modo que si uno repasa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no encuentra ni un solo caso en que aquel principio se haya aplicado prescindiendo de lo que aparece en la documentación electoral y en base casi exclusivamente al testimonio de los miembros de la mesa electoral, el cual, además, no coincide con lo que se desprende de los documentos que figuran en el expediente electoral. Por ello, no resultan desdeñables tanto la desaparición de la papeleta conteniendo el voto emitido como la falta de mención en el acta de la sesión de la incidencia surgida.

Por tanto, no puede desdeñarse ni lo que se desprende de la documentación electoral ni el mínimo de formalismo que ha de regir en el proceso de los comicios, máxime si las formalidades están directamente conectadas con la preservación de los derechos fundamentales de los electores, como sucede en este caso con la salvaguarda del carácter secreto del voto, recogido en los artículos 68.1 y 140 del propio texto fundamental. En efecto, incluso partiendo de lo dicho por los miembros de la mesa, la importancia de que la papeleta de votación se introduzca en un sobre oficial del mismo proceso electoral deriva de que si se incluye en un sobre de otro proceso desaparece aquella garantía del secreto del voto, máxime si, como ha sucedido en este caso, se introduce en la urna correspondiente al proceso electoral propio de la papeleta y no del sobre, porque de ese modo quedará identificado el voto emitido, al ser el sobre de distinto color.

Del examen de la regulación contenida en los artículos 99 a 102 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), respecto al escrutinio en la mesa electoral, así como 103 y siguientes y 191 LOREG, en cuanto al escrutinio general ante la Junta Electoral, se desprende que lo relevante para dilucidar el resultado electoral ha de ser lo que conste en la documentación del expediente electoral, y si bien en vía contenciosa se permite la búsqueda de la verdad material no puede prescindirse en absoluto de lo que de dicha documentación resulta, como ocurriría si se siguiera la tesis que mantiene el recurrente.

En concreto, la entera regulación del proceso electoral en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), en lo relativo a los sobres y papeletas electorales, está orientada a la claridad en la expresión de la voluntad del elector y a la protección del anonimato y carácter secreto del voto.

En ese sentido el artículo 70.1 de la LOREG establece que las Juntas Electorales competentes aprueban el modelo oficial de las papeletas correspondientes a su circunscripción, de acuerdo con los criterios establecidos en las disposiciones especiales de esa Ley o en otras normas de rango reglamentario, así como que verificarán que las papeletas y sobres de votación confeccionados por los grupos políticos que concurran a las elecciones se ajustan al modelo oficial. En el mismo sentido se contienen los artículos 189.2 LOREG para las elecciones municipales y el 221 LOREG para las elecciones al Parlamento Europeo. Se completa la regulación de las papeletas y sobres electorales, en los artículos 172 y 173 LOREG.

Por tanto, en caso de concurrencia de varios procesos electorales, es importante que la papeleta de cada votación esté introducida en el sobre aprobado correspondiente al mismo proceso electoral, porque esta es la oficial para el mismo, de modo que si no se hace así (es decir, si se introduce una papeleta en sobre de otro proceso electoral) es perfectamente identificable el sufragio y se pierde el anonimato y consiguiente secreto del voto.

En definitiva, una cosa es el antiformalismo y otra el cumplimiento de un mínimo formalismo para garantizar el secreto del voto.

Hay que ser especialmente escrupuloso en un caso como el presente en que el voto en disputa resulta decisivo, porque si se mantiene la declaración de nulidad del mismo el resultado sería de victoria por un voto en favor de la candidatura de Independientes por Monterroso, mientras que si se declara su validez sería de empate entre el PSdeG-PSOE y aquella candidatura.

Por consiguiente, en el caso presente no resulta procedente el cómputo como válido del voto que fue declarado nulo ya que: 1º Entre la documentación electoral no figura ni siquiera la papeleta electoral a que se refiere el recurrente, y sólo se podría considerar existente por lo que han manifestado en la declaración jurada como testigos los miembros de la mesa electoral, lo que entrañaría sustituir la relevancia de la documentación del expediente por la prueba testifical practicada en el curso del proceso contencioso- administrativo posterior, 2º ya hemos visto que lo que los miembros de la mesa han hecho constar como declaración jurada no se corresponde con la realidad documentada porque: a) dicen que hicieron constar en el acta de la mesa que se introdujo en la urna de las elecciones municipales un voto en sobre azul que contenía la papeleta de la candidatura del PSdeG-PSOE, y sin embargo nada de ello figura en el acta de la sesión de la mesa correspondiente, b) manifiestan que el voto considerado nulo fue incorporado al sobre remitido a la Junta Electoral de Zona, y sin embargo la papeleta no figura entre la documentación que dicha Junta recibió.

En todo caso, aun dando por bueno y veraz todo lo dicho por los miembros de la mesa electoral, es tajante el artículo 96.1 LOREG a la hora de imponer la invalidez del voto introducido en un sobre diferente al oficial.

Dicho artículo 96.1 de la LOREG establece que será nulo el voto emitido en papeleta no oficial, lo que lógicamente ha de interpretarse como que ha de introducirse la papeleta de las elecciones locales en el sobre de las propias elecciones municipales para depositarlo en la urna de dichos comicios, tal como anteriormente se argumentó, de modo que no es válido el voto si la papeleta se incluye en sobre oficial correspondiente a otro proceso electoral, en este caso de las europeas, aunque se celebre el mismo día, por dos razones: 1ª cada proceso electoral es autónomo, y de hecho en el caso que nos ocupa es normativa diferente la que regula la exigencia respecto de las elecciones municipales y europeas, de modo que, en concreto, se aprueba como oficial un sobre diferente para cada proceso, en congruencia con lo cual en los comicios celebrados el 26 de mayo de 2019 era de distinto color el sobre en el que se introducía la papeleta en cada una de las citadas elecciones, y 2ª si se diese validez a la papeleta introducida en sobre de proceso electoral distinto se estaría propiciando la conculcación de la exigencia del secreto del voto, porque llamaría la atención que en la urna en que todos los sobres fuesen de un determinado color existiese uno de color distinto, como sucede en el caso presente, en el que todos los sobres de las elecciones municipales serían de color blanco, y sin embargo era de color azul uno de ellos, resultando perfectamente identificable el votante a quien en la mesa se le permitió tal anomalía.

Por tanto, no puede acogerse la alegación del recurrente de que no se vulneró el artículo 96.1 LOREG, lo que basó en que la papeleta se introdujo en sobre oficial, no pudiendo prosperar lo alegado porque el sobre en el que se introdujo la papeleta no era el oficial para las elecciones municipales, que era lo exigido.

Tampoco se puede compartir el argumento de que la interpretación del actor es la más garantista para el ejercicio del derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 de la Constitución, porque, además de todos los argumentos hasta aquí razonados, hay que añadir que aquel derecho fundamental ha de cohonestarse con el derecho al secreto del voto en las alecciones locales, recogido en el artículo 140 de la Constitución , para cuya preservación se contiene la normativa antes examinada.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 117 LOREG, han de imponerse al recurrente las costas, por haberse evidenciado su petición manifiestamente infundada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso electoral interpuesto por EL PARTIDO DOS SOCIALISTAS DE GALICIA - PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL contra el acuerdo de la Junta Electoral de Zona de Chantada sobre proclamación de concejales electos en el municipio de Monterroso en las elecciones municipales celebradas el día 26 de mayo de 2019, y, en consecuencia, declaramos la validez de la elección y de la proclamación de electos realizada, imponiendo al recurrente las costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que según dispone el art. 114.2 LO 5/85, de 19 de junio, de Régimen Electoral General , contra la misma no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni extraordinario, salvo el de aclaración, y sin perjuicio del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.