Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 322/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 8/2019

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 322/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Bilbao, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 8/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución de 30-10-2018 del Tribunal Económico-Administrativo de Euskadi que desestimó la reclamación 62/ 2018 interpuesta por Seland Neopren S. L., contra la Resolución de 13-12-2017 del Director de Política Financiera del Departamento de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que requirió a la reclamante el pago de la deuda que Seland S. A., mantenía con la Administración de la CAPV por falta de reintegro de la subvención concedida en el expediente GZIMPL-017-2006, y confirmó dicha resolución y la providencia de apremio de 7-02-2018 dictada para su cumplimiento.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: SELAND NEOPREN S. L., representada por la procuradora D.ª MARÍA DOLORES OLABARRIA CUENCA y dirigida por el letrado D. CARLOS JOSÉ AIS CONDE.

-DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 03 de enero de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA, actuando en nombre y representación de SELAND NEOPREN S. L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 30-10-2018 del Tribunal Económico-Administrativo de Euskadi que desestimó la reclamación 62/ 2018 interpuesta por Seland Neopren S. L., contra la Resolución de 13-12-2017 del Director de Política Financiera del Departamento de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que requirió a la reclamante el pago de la deuda que Seland S. A., mantenía con la Administración de la CAPV por falta de reintegro de la subvención concedida en el expediente GZIMPL-017-2006, y confirmó dicha resolución y la providencia de apremio de 7-02-2018 dictada para su cumplimiento; quedando registrado dicho recurso con el número 8/2019.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 09 de julio de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de 2.223.929,96 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 04 de noviembre de 2019 se señaló el pasado día 07 de noviembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 30-10-2018 del Tribunal Económico-Administrativo de Euskadi que desestimó la reclamación 62/ 2018 interpuesta por Seland Neopren S. L., contra la Resolución de 13-12-2017 del Director de Política Financiera del Departamento de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que requirió a la reclamante el pago de la deuda que Seland S. A., mantenía con la Administración de la CAPV por falta de reintegro de la subvención concedida en el expediente GZIMPL-017-2006, y confirmó dicha resolución y la providencia de apremio de 7-02-2018 dictada para su cumplimiento.

La Resolución de 13-12-2017 del Director de Política Financiera del Gobierno Vasco consideró que Seland Neopren S.L. había adquirido por sucesión universal el patrimonio ( activo y pasivo) de Seland S.L, incluyendo en el pasivo la deuda cuyo pago ha sido requerido a la primera:

'Vistos los artículos 70 y 73 de la Ley 2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que establecen que ' se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión, proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde, y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria; disponiéndose que su régimen jurídico ' se regirá por las normas establecidas para la fusión en esta Ley' , en que tanto para la fusión en una nueva sociedad como de la fusión por absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades anteriores, surtiendo plenos efectos con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción- en este caso escisión- en el Registro Mercantil competente'.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los motivos siguientes:

1.- La Resolución recurrida aplica a la escisión parcial de Seland S.A. de la que ha sido beneficiaria la recurrente, el régimen que la Ley 3/ 2009 de 3 de abril prevé para la escisión total (artículos 68- 80).

Así, la sucesión universal a que se refiere el artículo 70.1 de la precitada Ley no comporta la sucesión en todo el patrimonio de la escindida, sino únicamente en el vinculado a la unidad productiva transmitida a la beneficiaria.

Se cita la sentencia del TS Sala 1ª de 12-01-206 (Rec. 341/ 1999) a propósito de las diferencias entre las dos clases de escisión.

2.- El régimen de las fusiones de la misma norma mercantil (artículos 22 y siguientes) no puede aplicarse a las escisiones parciales, dada la diferencia entre las primeras (extinción de las sociedades fusionadas y transmisión completa de su patrimonio a la nueva entidad) y las segundas (no se extingue la escindida cuyo patrimonio no se transmite completamente a la beneficiaria sino solo una parte.

3.- Las sentencias del TS citadas por la Resolución recurrida del TEAE se refieren a supuestos distintos al de escisión parcial: al de fusión de sociedades, la primera, y a un contrato privado de cesión, la segunda.

4.- La escisión parcial de Seland S. A. no comportó la transmisión del negocio internacional desarrollado a través de Chombo Suits, incluido en el proyecto de las escindida acogido a las ayudas del Programa GAUZATU, sino que dicho negocio y el patrimonio vinculado al mismos siguieron perteneciendo a Seland S. A.

5.- A la escisión parcial de Seland S. A. se le dio la publicidad prevista por la legislación mercantil, para conocimiento de todos los acreedores de esa sociedad, incluido el Gobierno Vasco, y durante el plazo de un mes contado desde el último de los anuncios ninguno de aquellos se opuso a aquella operación.

TERCERO.-La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los motivos siguientes:

1º.- Según el Proyecto de escisión de Seland. S.A. se produjo ' la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad que se escinde, beneficiaria de la subvención, por sucesión universal a una sociedad beneficiaria de nueva creación', de suerte que Seland Neopren S.L adquirió todos los derechos y obligaciones que componían el patrimonio de la escindida incluyendo, por lo tanto, la rama de actividad para cuyo desarrollo se concedió la subvención no reintegrada por Deland S.A., con la consiguiente modificación del objeto social de esta última.

2º.- A la escisión, también a la parcial, se aplican las normas establecidas para la fusión en la Ley 3/ 2009 de 3 abril de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (artículos 70.1 y 73.1 en relación al artículo 23).

3º.- El régimen de responsabilidad solidaria establecido por el artículo 80 de la precitada Ley constituye un instrumento de protección de los acreedores de la sociedad escindida en el caso de que esta hubiera incumplido sus obligaciones con aquellos.

Se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 3-02-2015 (RJ2015/645); 23-03-2015 ( RJ 2015/ 12509) ; 796/ 2012 de 3 de enero (RJ 2013/ 628).

CUARTO.-La Resolución recurrida no funda la acción recaudatoria dirigida contra la recurrente en la concurrencia de fraude en la operación de escisión parcial de la deudora (Seland S. A.) sino que ha aludido de forma incidental a esa vulneración del ordenamiento jurídico, esto es, mediante la cita de la sentencia del Tribunal Supremo 4205/ 2007 de 29 de noviembre (Rec. de casación 3587/ 2015).

Tampoco es que los actos recurridos confundan la escisión parcial con la total al punto de aplicar a la primera los efectos de la fusión de sociedades previstos por la legislación mercantil ( artículo 73.1 en relación al artículo de la Ley 3/ 2009 de 3 de abril de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) sino que consideran producida una sucesión universal entre las dos sociedades (la escindida y su beneficiaria) no obstante la no extinción de la primera, lo cual no es extraño a la operación de escisión parcial respecto a la unidad de explotación o rama de actividad diferenciada transmitida a la beneficiaria; lo que la propia recurrente admite por distinción entre la sucesión universal completa (de todo el patrimonio de la escindida) y la sucesión universal contraída a la unidad o parte trasmitida a la beneficiaria.

Y en el presente caso, la documentación obrante en el expediente constata el alcance de la escisión parcial de Seland S. L.: Así es que, según el Apartado 5-VI de la escritura pública de 30-12-2011 de escisión parcial de Seland S. L. y de constitución de Seland Neopren S. L. (folios 60 y siguientes del expediente):

'La parte de patrimonio de la sociedad que ha de traspasarse a la nueva y que forma en sí una unidad económica, comprende los siguientes bienes, derechos y obligaciones:

La unidad económica consistente en la actividad de diseño, fabricación y comercialización de productos deportivos basados en cauchos estéticos, así como el diseño, fabricación y comercialización de productos ortopédicos en dicha base para el tratamiento de lesiones deportivas¿'.

Asimismo, según el Proyecto de escisión que sirvió de base para los acuerdos recogidos en la antedicha escritura notarial, según el apartado II de la misma, y del que deja constancia la certificación del Administrador de Seland S.A. que obra a los folios 72 y siguientes del expediente, el Proyecto de escisión parcial de esa sociedad fue aprobado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 14-11-2011 'con el consiguiente traspaso en bloque del patrimonio de la sociedad escindida, afecto a la actividad de diseño, fabricación y comercialización de productos deportivos en dicha base para el tratamiento de lesiones deportivas a una sociedad beneficiaria de nueva creación'.

El hecho de que la escindida (Seland Internacional S. L.) conservase el 100 % de la compañía (Chombo Suits Company LTD) constituida en Tailandia para el ejercicio de la actividad económica a la que se hallaba adscripto el patrimonio transmitido a la recurrente, según la estructura societaria definida en el antedicho Proyecto de Escisión (folio 78 del expediente), no puede ser óbice a dicha transmisión sin dejar sin efecto 'inter partes ', y no solo frente a terceros, la estipulación de la escritura pública, y su inscripción en el Registro Mercantil (folios 85 y siguientes del procedimiento), transcripta más arriba.

Lógicamente la transmisión 'en bloque' de la mencionada unidad económica debía comportar la de todos los elementos patrimoniales vinculados a la misma, como parte del patrimonio de la cedente susceptible de explotación independiente, no pudiendo el Acuerdo de los socios de la escindida disponer contra legem ( artículos 73.1, en relación al artículo 23 de la Ley 3/2009 de 3 de abril) sobre el alcance de tal transmisión, al punto de fragmentar el sustrato patrimonial de la unidad o rama de actividad transmitida a la beneficiaria de la escisión o desagregar de esa unidad alguno de sus elementos.

Además, consecuencia de la escisión parcial se produjo la modificación del objeto social de la escindida, a la vez que de su forma social y denominación, pasando a ser el de 'tenencia de valores en el extranjero, tenencia, gestión y administración de valores en el extranjero', lo que abunda en la conclusión de la demandada sobre la sucesión universal declarada por los actos recurridos, comprensiva del pasivo (deuda con la Administración de la CAPV) generado por la unidad económica o de explotación traspasada a la recurrente.

Así, resulta de todo punto contradictorio con el Acuerdo societario de escisión parcial y sus efectos 'ex lege', sostener que no se ha producido el traspaso del patrimonio constitutivo de la unidad traspasada en coherencia con el nuevo objeto social de la escindida y el propio de la beneficiaria de esa escisión.

Por último, el hecho de que no se hubiese formulado oposición a la escisión parcial de Seland S. A. en el plazo señalado por la legislación mercantil, una vez anunciada esa operación a través del BORME, nada tiene que ver con el fundamento y objeto legales, determinados por las normas tributarias y de recaudación de ingresos públicos citadas por la Resolución del Director de Política Financiera del Gobierno Vasco confirmada por la Resolución del TEA de Euskadi ( artículos 40.3 y 1772. In fine de la LGT; 107. 1 y 2 del Real Decreto 1065/ 2007, etc.) cuya aplicación al caso no ha sido discutida por la recurrente, aparte su disconformidad con la aplicación de la legislación mercantil también citada por la misma Resolución.

QUINTO.-Hay que imponer a la recurrente las costas del procedimiento ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª María Dolores Olabarria Cuenca, en nombre y representación de SELAND NEOPREN S. L., contra la Resolución de 30-10-2018 del Tribunal Económico-Administrativo de Euskadi que desestimó la reclamación 62/2018 interpuesta por Seland Neopren S.L., contra la Resolución de 13-12-2017 del Director de Política Financiera del Departamento de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que requirió a la reclamante el pago de la deuda que Seland S. A., mantenía con la Administración de la CAPV por falta de reintegro de la subvención concedida en el expediente GZIMPL-017-2006, y confirmó dicha resolución y la providencia de apremio de 7-02-2018 dictada para su cumplimiento; e imponemos a la recurrente las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0008 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de noviembre de 2019.