Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 323/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1351/2017 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1351/2017

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 323/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA

En Bilbao, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1351/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden Foral nº 748/2017, de 18 de agosto, del Departamento de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio, de la Diputación Foral de Bizkaia, que aprobaba la iniciación del procedimiento de adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular permanente y de uso general por carretera Bilbao-Vitoria/Gasteiz.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: La DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada y dirigida por la ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIPUTACIÓN DE ÁLAVA.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Doña MONIKA DURANGO GARCÍA y dirigida por el Letrado Don JULEN EGUILUZ OLANO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de octubre de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dña. MARÍA JESÚS OGUETA LANA actuando en nombre y representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden Foral nº 748/2017, de 18 de agosto, del Departamento de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio, de la Diputación Foral de Bizkaia, que aprobaba la iniciación del procedimiento de adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular permanente y de uso general por carretera Bilbao-Vitoria/Gasteiz; quedando registrado dicho recurso con el número 1351/2017.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 8 de octubre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 20 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 26 de septiembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Versa el presente proceso contencioso-administrativo sobre la impugnación por parte de la Diputación Foral de Álava, -en adelante, por su acrónimo, DFA-, de la Orden Foral nº 748/2017, de 18 de agosto, del Departamento de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio, de la Diputación Foral de Bizkaia, -DFB-, que aprobaba la iniciación del procedimiento de adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular permanente y de uso general por carretera Bilbao-Vitoria/Gasteiz.

Dado que mediante escrito de demanda que se incorpora a los folios 171 a 187 de estas actuaciones, -Tomo I-, la institución recurrente aspira a que dicha Orden se declare nula de pleno derecho por incompetencia de la DFB para convocar la concesión de las líneas A.3713 y A-3714 (por Murgia, y por Autopista, respectivamente) por corresponder dicha competencia al territorio foral recurrente, se hacen de prioritario examen y decisión jurisdiccional los motivos de inadmisibilidad que se oponen de contrario por la diputación Foral de Bizkaia, -DFB-, en número de tres; dos de ellos con carácter principal, y otro, subsidiario.

-El primero de ellos, -f. 327/328-, aduce la falta de agotamiento de la vía administrativa, dado que el Decreto del Consejo de Gobierno Vasco 36/1985, de 5 de marzo, -B.O.P.V de 6/03/85-, sobre delimitación de competencias entre las Instituciones Comunes y el T.H de Álava, publicaba en Anexo el acuerdo de la comisión mixta de trasferencias de 27 de febrero de 1.985, que en su apartado a.2.2, atribuía al Gobierno Vasco la resolución de los conflictos de competencias entre las Diputaciones Forales. Igual requisito imponía el Decreto 57/1985, de 5 de marzo, -B.O.P.V. de 6 de marzo-, respecto del T.H de Bizkaia. La consecuencia sería que el proceso tendría que haber sido planteado, en su caso, frente al acto administrativo del Gobierno Vasco que resolviera dicho conflicto competencial.

-En segundo lugar, -f. 328-, se aduce que la Orden Foral impugnada no tiene por finalidad definir el 'proyecto unificado'sobre el que el recurso se basa, sino que se limita a convocar la licitación para otorgar la concesión del servicio. Si se pretende impugnar el servicio definido en tal proyecto, debió impugnarse su aprobación en 1.987, o los posteriores actos administrativos que lo han modificado. Faltaría de este modo el acto administrativo susceptible de impugnación.

Un último motivo inadmisorio, de carácter subsidiario, alude a la ausencia de legitimación de la DFA para cuestionar la Orden Foral por vicios de procedimiento, que ninguna ventaja le reportarían en caso de ser apreciados. Este óbice procesal, será analizado en su momento y caso, y no con carácter preferente.

SEGUNDO.- En torno a estos obstáculos opuestos a la viabilidad del enjuiciamiento de fondo del asunto, la Administración foral alavesa recurrente ha tenido oportunidad de objetar su improcedencia en el escrito de Conclusiones Sucintas del pasado 14 de Enero, -f. 441 vuelto, 442 y 443-, y así, rechazaba que fuere requisito necesario someter el conflicto al Gobierno Vasco una vez que la disposición invocada, por el mero hecho de atribuirle esa competencia, no origina un trámite preceptivo y obligatorio de procedimiento administrativo, a la vez que resulta cuestionable que un simple Decreto de delimitación de competencias entre el Gobierno y la DFA ostentase la potestad de consagrar un régimen cuasi jurisdiccionalde resolución de conflictos De hecho, al promulgarse la Ley de la CAPV sobre transporte de viajeros por carretera, 4/2004, de -LTVC, nada se estableció al respecto a pesar de su regulación completa sobre la materia y sobre las competencias del Gobierno Vasco.

Igualmente exponía su criterio contrario a la inexistencia de acto administrativo impugnable pues, aparte de haberse prescindido de trámites necesarios en la convocatoria y faltar la resolución de ese proyecto unificado de 1.987, se incluyen en la concesión administrativa líneas o servicios sobre los que la DFA no pierde su competencia, que resulta irrenunciable, de modo que no pueden ser convocados por la DFB. Una vez agotados los plazos de la anterior concesión, unificada o no, no cabrá convocarla de nuevo sin contar con Álava, que ostenta competencias concurrentes en la medida en que las detenta sobre dos de las líneas afectadas (la A-3713 y la A-3714). En suma, considera que no cabe sostener ese motivo por la circunstancia de que no se recurriera en su día el establecimiento del servicio unificado, dada la modificabilidad legal de las concesiones, y más aún cuando se ha extinguido la anterior y han transcurrido casi 30 años desde su otorgamiento.

SEGUNDO.-La respuesta a dichos motivos de inadmisibilidad no va a ser favorable a su acogimiento.

-Respecto de la falta de agotamiento de la vía administrativa porque, en efecto, mal podrá determinarla la remisión a un cauce de solución de conflictos que no cuenta con soporte legal general o especial en el momento en que se suscita, ni siquiera por remisión reglamentaria a normativa de suficiente rango, ni tampoco reflejo procedimental, orgánico y competencial al respecto, dicho esto por especial referencia a la Ley de la CAE 4/2004, de 18 de Marzo, de Trasportes de Viajeros por Carretera del País Vasco, -en adelante, LTVC-, que lo silencia.

Puede así decirse que esa necesidad de sometimiento del conflicto a la autoridad administrativa del Gobierno Vasco resulta inexistente y que solo alcanzó un posible reflejo inercial en el momento del traspaso de servicios entre los diferentes ámbitos de poder político-administrativo de la estructura territorial del País Vasco dada por el EAPV y la Ley de Territorios Históricos 25/1983, de 25 de Noviembre.

En esta materia prevalecería además la máxima reiteradamente enunciada por el Tribunal Constitucional de que los Decretos de transferencias 'no atribuyen ni reconocen competencias, según hemos declarado de forma reiterada, sino que se refieren a los medios necesarios para ejercerlas'.( STC 88/1983, ATC 142/1989, de 14 de marzo, FJ 2) o ATC 207/2014 del 22 de julio de 2014).

-En relación a la falta de actuación impugnable, se debe traer a colación igualmente la doctrina que se ha aplicado en el ámbito constitucional, como plenamente trasladable a competencias jurídico-administrativas que además toman origen último en esa distribución en el bloque de constitucionalidad.

Así, como dice el TC, Sección 1ª, en la Sentencia 100/2017, de 20 de julio;

'La segunda razón es el principio de indisponibilidad de las competencias. (¿) Este Tribunal ha señalado que 'en el campo de los conflictos constitucionales la no impugnación de una disposición general por el Estado o la Comunidad Autónoma cuyas competencias hayan podido verse afectadasno implica en modo alguno la imposibilidad de instar el conflicto sobre el mismo objeto en relación con cualquier disposición, acto o resolución posterior, aun cuando sea mera reproducción, ampliación, modificación, confirmación o aplicación de aquélla'( SSTC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 1, y 216/2016, de 15 de diciembre FJ 3). Así lo exige ''el carácter indisponible de las competencias constitucionales, cuya distribución entre el Estado y las Comunidades Autónomas responde a la forma de organización territorial del Estado configurada por la Constitución y que no puede verse alterada por la pasividad temporal de cualquiera de los entes interesados frente al indebido ejercicio de sus competencias por parte del otro' ( SSTC 26/1982 , fundamento jurídico 1 y 39/1982 , fundamento jurídico 3) y la necesidad de evitar que normas aprobadas con infracción del bloque de constitucionalidad y no impugnadas en su momento adquieran una validez ... de la que ex Constitutione carecen'( STC 156/1995, de 26 de octubre FJ 3). De igual modo, también este Tribunal ha declarado que 'el recurso de inconstitucionalidad 'es un recurso abstracto dirigido a la depuración del ordenamiento' por lo que 'el hecho de que una norma reproduzca otra norma anterior no recurrida no impide la impugnación de la primera'( STC 108/2014 , FJ 2...)'( STC 142/2016, FJ 12).

Como decimos, ese carácter irrenunciable de la competencia administrativa viene idénticamente afirmado por el artículo 8º de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, y no cabe aplicar otro modelo en este vía jurisdiccional contencioso- administrativa, que el que la haga enjuiciable sin posible preclusión de su fundamento, al punto de que es de entender que la 'vindicatio potestatis'puede formalizarse a través del conducto del articulo 44 LJCA, en relación con todo tipo de actuaciones jurídicas, singulares o normativas, o materiales, que desconozcan o menoscaben la competencia cuya declaración se pretende - Artículo 25.1 LJ-. En definitiva, que la Administración foral alavesa haya entendido que la ocasión de que se convoque una nueva concesión respecto de líneas de transporte de viajeros por carretera que incluye las que tiene por ser de su competencia, es idónea para reivindicarlas, no puede conducir a la inadmisibilidad del proceso, a pesar de cuántas sean las anteriores ocasiones en que la demandada haya hecho ejercicio de esa atribución competencial sin protesta ni oposición por parte de la ahora recurrente.

Ambos motivos de inadmisión deben por tanto ser desestimados.

TERCERO.-La Diputación foral de Álava dedica la parte de 'Hechos'de su escrito de demanda a exponer los antecedentes documentados de la actual situación de conflicto mediante veintisiete ordinales de los folios 171 a 177 del Tomo I de estos autos ,que se van a sintetizar del siguiente modo;

· ·Expediente inicial de 1.950 a solicitud de la firma 'Acha, Inchaurbe y Cia Ltda'a la DFA, en orden a rehabilitar y hacer definitiva una concesión entre Bilbao y Vitoria (por línea circular) que venía funcionando desde 1.928, que resolvió el Ministerio de Obras Públicas en 1.953 con adjudicación definitiva a dicha sociedad de un itinerario total de 161 km (66 km de Bilbao a Vitoria), con hijuela de Yurre a Villarreal. Luego, en 1.978, la misma firma solicitó poder presentar ante la DFA proyecto para unir ambas localidades por el tramo de la Autopista de peaje A-68, Bilbao-Zaragoza, hasta Altube, como hijuela de la concesión existente V-332, que fue informado favorablemente, presentándose el proyecto en junio de 1.979, con detalle de su tramitación y de su paralización ante la Consejería de Transportes y Comunicaciones del Consejo General vasco, hasta su concesión el 17 de febrero de 1.983 como hijuela entre Bilbao-Foronda y Gasteiz por autopista.

· ·Solicitud de la referida sociedad mercantil ante la Diputación de Bizkaia de un proyecto de unificación de 6 concesiones, de la A-3711 a la A-3716, con origen en Bilbao (Calle Henao) y final en la estación de Vitoria-Gasteiz, que fue sometido a información pública en el B.O. de Vizcaya de 6 de febrero de 1.987 y respecto del que la DFA informó en esas fechas a su homóloga vizcaína sobre la improcedencia de la solicitud de unificación total, no obstante lo cual, no pondría inconveniente a la unificación de las concesiones que correspondían al T.H de Álava, resolviéndose así por la O.F 1492/87, de 23 de abril de la DFB, la adjudicación de la concesión unificada A-3700 de cinco líneas, (excluida Arceniega-Amurrio-Vitoria), que ha sido objeto de modificaciones posteriores en 1.997, 1.998, 1.999, respecto de hijuelas, paradas, etc..

· ·Se alude al traslado que se le dio de la Resolución 1673/2007, de 29 de Noviembre, en que se detallaban paradas, horarios, etc¿de las líneas unificadas en la concesión, -de la A-3711 a la A-3719 (salvo la 3715)-, y se enunciaba su vencimiento en Julio de 2.013. Se tramitó después en 2.008 una segregación de tráficos de las líneas A-3713 y A-3717 en favor de la concesión alavesa de Artziniega-Amurrio/Vitoria, que fue aceptada por la hoy recurrente.

· ·El 16 de Marzo de 2.016 las Juntas Generales de Álava aprobaron una Moción instando a la Diputación Foral a proseguir las actuaciones relativas a reclamar la titularidad de la concesión entre Bilbao y Vitoria/Gasteiz.

· ·Por medio del B.O. de Bizkaia nº 165, de 30 de Agosto de 2.017, tuvo noticia de la convocatoria para licitación del nuevo contrato de gestión del servicio mediante concesión, cuyo Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares especifica en cuanto a las 7 líneas que abarca, kilómetros, horas de servicio y viajeros transportados, con referencias a la Memoria y a su justificación de la competencia de la DFB. haciendo equivalerrecorridoe itinerarioen base a la Ley Orgánica 5/1987, recayendo la Orden Foral ahora impugnada que aprueba el expediente, los Pliegos (PPTP y PCAP) y que inicia la licitación, siendo suspendido el plazo de presentación de proposiciones por O.F 959/2017, de 18 de octubre, del Diputado Foral de Transportes de la DFB una vez se comunicó la interposición de este proceso.

· ·Se hace mención a diversos informes, de los cuales el emitido por la Sección de Topografía de la Diputación recurrente el 12 de setiembre de 2.017, determinaba la longitud de los itinerarios y su recorrido por cada Territorio Foral, resultando que corresponde a Álava el mayor recorrido de las líneas A-3713 y A-3714, sobre las que la reivindicación competencial recae.

La fundamentación del recurso, desarrollada en las páginas 14 a 28 de la demanda en cuanto a su pedimento principal se subdivide en tres bloques argumentales que asimismo se resumen;

-Se hace un planteamiento general respecto de la controversia, señalando que las 7 líneas de la concesión unificada son intracomunitarias de la CAPV y resulta aplicable la legislación de la misma representada por la Ley 4/2004, de 18 de Marzo y su Reglamento, (Decreto 51/2012, de 3 de abril), estándose ante servicios públicos de titularidad administrativa a prestar en general mediante concesión. - Arts. 19 a 21 Ley citada-. Cuando son titulares las Diputaciones Forales y el servicio excede de su territorio, es competente aquella donde dicho servicio tenga mayor recorrido, - articulo 4.2-, entendido como cada servicio lineal desde la regulación preconstitucional (Decreto de 1.947; o Convenio de Álava con el Estado de 9 de marzo de 1.950), y en este caso, en las líneas A-3717 y A-3714 su mayor recorrido trascurre por el T.H. de Álava, correspondiéndole a la DFA todas las competencias al respecto. De este modo, el empleo de una modalidad de gestión indirecta que implique la explotación conjunta de varias líneas no puede suponer la alteración de esa competencia, y en este supuesto de concurrencia la gestión precisa de la actuación coordinada mediante cooperación ente Administraciones - Articulo 143 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público-, sin que la DFB pueda convocarla como lo ha hecho, invadiendo la competencia alavesa e incurriendo en la infracción del Articulo 47.1.b) LPACAP.

-Se fundamenta el criterio delimitador de la competencia basado en el mayor recorrido del servicio lineal, -y no en el modo en que la explotación se conceda-, tanto en la legislación preconstitucional, (ley de 27 de diciembre de 1.947, de Ordenación de Transportes Mecánicos por Carretera, como su Reglamento de 9 de diciembre de 1.949, con respecto a Álava y Navarra que detentaban competencias en la materia, y Convenio con el Estado de 1.950, que ha pervivido después), como en los Decreto 36 y 56 de 1985, de 5 de Marzo, de delimitación de competencias entre Instituciones Comunes y Forales de Álava, en su apartado A.1.2, y de traspasos de servicios entre las mismas (A.2), y, finalmente, en la Ley 4/2004, de 18 de marzo, en su artículo 4.2.c). No cabe interpretar que el mayor recorrido se refiera a la suma de los que integran la concesión, ya que la competencia se alteraría en función del objeto de un contrato y mediante una mera figura de gestión en base a que a una línea se añadan otras que incluso no sean básicas, pues bastaría para desplazar la competencia de una Administración con unificarlo con otras líneas de menor importancia o accesorias, mediante hijuelas.

-Se proclama la nulidad de pleno derecho de la Orden Foral 748/2017, al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente del artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre. Se mencionan los requisitos del de la reunión de servicios independientemente concedidos, que se consideran prestados bajo una nueva concesión, unificándose contratos pero no líneas, con cita de Sentencias de 10 de junio y 3 de julio de 2.013 de esta misma Sala y Sección. De este modo se subraya que la línea A-3714 constituye un servicio cualitativamente diferente del prestado por las demás y fue abierto a raíz de la apertura de la Autopista A-68 con un nuevo itinerario entre ambas capitales, siendo actualmente la que da verdadera respuesta a la demanda de desplazamiento y movilidad entre ambas, y sin coincidencia de tráficos con las demás líneas que las unen, que emplean mayor tiempo de recorrido por los demás itinerarios (entre 60 y 90 y hasta 105 minutos). En suma, autorizada en 1.983 constituye hoy la línea principal de la concesión unificada.

En consonancia con que en dicha línea, así como en la A-3713 (Bilbao-Vitoria-Gasteiz, por Murgia) el mayor recorrido transcurre por Álava (cuadro detallado de medición la pagina 26, folio 184 vuelto), siendo en la primera de casi 40 km frente a 29, y de unos 47 frente a 33 en la segunda, corresponde su titularidad a la DFA, e incurre la referida Orden Foral en el supuesto de nulidad enunciado.

Frente a estos planteamientos impugnatorios de fondo y de carácter principal, la representación de la Diputación Foral de Bizkaia, en escrito de contestación de los folios 315 a 344, formula una introducción crítica a la parte fáctica de la pretensión, destacando que el actual proyecto unificado del servicio público de viajeros por carretera es fruto de décadas que concluyeron en la unificación de concesiones en 1.987, careciendo de relevancia el relato sobre sus orígenes históricos que hace la representación procesal de la DFA cuando la colaboración de dicha Administración alavesa ha sido estrecha en la creación de un servicio integral basado en la coherencia social, territorial y económica, y derivado de una sucesión de hechos como inclusión de hijuelas, alargamiento de líneas o creación decampusuniversitarios, con consistencia igualmente económica, (tarifas únicas para los usuarios). Se analizan luego los 14 itinerarios y su red de 1.024 km de recorrido entre ambos TT.HH de los que el 55% discurren por territorio vizcaino, con mayor número de paradas, haciendo relación y detalle al respecto del informe de consultora que se adjunta -f. 345 a 401-.

Respecto de los puntos de fondo, -folios 328 a 342-, se comienza por exponer las razones que justifican el proyecto unificado, recalcando que ya el TS declaró en Sentencia de 4 de octubre de 1.994 que podía adjudicarse directamente cuando todas las concesiones tuvieran el mismo titular, tramitándose como concesiones de servicio público regular en base, todavía, al artículo 10 del Reglamento de 9 de Diciembre de 1.949 de la LOTC de 1947, lo que supuso la plena legalidad de la licitación, que obtuvo asimismo informe favorable de la Autoridad del Transporte de Euskadi. Se refiere después al aspecto competencial en base a la cita contraria del artículo 4.2 de la Ley 4/2004, o LTVC del País Vasco, manifestando que la conducta de la DFA resulta insólita dada su total ausencia de oposición a la anterior concesión unificada y, citando el criterio de la jurisprudencia sobre uniformidad del servicio que se crea con la tal concesión unificada, en que los itinerarios forman una red de explotación tendente a garantizar a movilidad idónea entre ambas capitales, punto en que cabría identificar servicio y línea si constasen de una sola, pero si el servicio se presta mediante distintas líneas habrá de estarse a la suma total de itinerarios. La LTVC identificaría, según dicha parte, el servicio público con el proyecto existente, y todo el sustrato de fraccionar competencialmente los servicios que fueron unificados en la concesión A-3700 que propugna la DFA, es abordado por la STS de 12 de Julio de 2.005 en relación con unificación de servicios por la Administración del Estado que incidía sobre competencias autonómicas, lo que supone que aunque la DFA tuviese competencias sobre dichas dos líneas, ello tampoco impediría la unificación en su día consentida, y que fue manifestación loable de sentido de cooperación cuya revocación de consentimiento no cabe hacerse por vía de recurso, sino, en su caso, a través de la declaración de lesividad del artículo 107 de la LPACAP de 2.015. En contra del criterio de la Administración recurrente se defiende la unificación de servicios y no de líneas, con amparo en los artículos 28.1 y 37.1 de la LTVC, que interpretara dicha parte demandada en sentido proclive a que lo unificado sean los servicios (como concepto que tiene como más propio que el de 'línea')y no los contratos, cabiendo que lo sean los de varias empresas y los que recaigan sobre la competencia de diferentes administraciones, y aun los gestionados bajo diferentes modos. Otras argumentaciones se revelan contrarias a la desagregación pretendida, y se examina la concesión unificada como una suma de itinerarios o recorridos parciales, todo lo cual es condición precisa para su licitación, con lo que no cabría que se computen los servicios por su mayor o menor recorrido dentro del ámbito del T.H. de Álava y no así el recorrido total de todos los servicios, para prestarlos con unidad de empresa y al mínimo coste social.

Finalmente se hacen diferentes consideraciones sobre las competencias de la DFA basadas en el Convenio con el Estado de 9 de Marzo de 1.950 cuya subsistencia reconocía la L.O 5/1987, de 30 de Julio, -páginas 24 a 28 del escrito de contestación-, y deduce, como síntesis, ciertas dudas sobre su acomodación a ese régimen por parte de la Ley vasca 4/2.004, de 18 de Marzo.

CUARTO.-Se va a comenzar este examen de fondo por descartar que la mayor o menor pervivencia normativa de un régimen competencial en materia de transporte para la provincia, hoy territorio histórico, de Álava, que tuviera origen bilateral en sus relaciones históricas con la Administración del Estado, -Convenio de 1.950-, pueda ejercer el menor influjo a la hora de decantar el núcleo de la controversia de este proceso, sobre todo si es por la vía de suponer que dicha entidad político-territorial adolecería de un menor elenco de atribuciones que los otros elementos históricos que conforman el actual País Vasco o CAPV en el vigente régimen constitucional, no ya en los términos del derecho resultante de la propia legalidad autonómica, -la LTVC-, sino ante la meramente sugerida hipótesis de una extralimitaciónde ésta.

Por hacer una muy limitada y selectiva alusión al enclave de dicha regulación autonómica, la Exposición de Motivos de la misma, recogía estas pautas fundamentales;

'Esta ley tiene su origen y fundamento en la competencia exclusiva establecida en el artículo 10.32 del Estatuto de Autonomía, dentro de la línea de interpretación que de este y otros preceptos del bloque de la constitucionalidad relativos a la distribución territorial del poder en la materia ha realizado el Tribunal Constitucional, básicamente en la Sentencia 118/1996, de 27 de junio.

Es preciso recordar que la Ley 16/1987, de 30 de julio, abordó con carácter general la ordenación de los transportes terrestres en el ámbito estatal, con el objetivo de renovar una legislación dispersa y fragmentada y en gran medida anquilosada. Particularmente ha de señalarse que la citada ley incidió de forma específica en ciertos principios constitucionales que enmarcaban el reparto de competencias en el ámbito del transporte entre la Administración del Estado y las comunidades autónomas, y que como consecuencia de ello el Tribunal Constitucional, en la sentencia citada (118/1996, de 27 de junio), declaró inconstitucionales, y por consiguiente nulos, el inciso 2.º del párrafo 1.º y el párrafo 2.º del artículo 2 de la ley, referentes al ámbito de aplicación, así como los artículos 113 a 118 y la disposición transitoria décima, referentes estos últimos al transporte urbano.

En aplicación de lo señalado en la citada sentencia, y considerando la conveniencia de dotar al sector del transporte de viajeros en autobús en la Comunidad Autónoma del País Vasco de una regulación propia, se ha determinado la elaboración de esta ley, que se caracteriza por los siguientes criterios generales: (¿)

-Establece un marco normativo, tanto en el plano terminológico como en el de fondo, armónico con el existente en el Estado y el emanado de la Unión Europea, evitando innovaciones superfluas que pudieran confundir y con ello perjudicar la actuación de los distintos agentes públicos y privados.

-Efectúa una regulación exhaustiva de lo esencial de la materia, dejando al desarrollo reglamentario los aspectos instrumentales, secundarios o periféricos.

Las disposiciones generales de la ley se refieren al objeto, a las definiciones y a los principios generales. (¿) Obviamente, el ámbito de la ley se circunscribe al transporte que transcurra íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma.

(¿.) En lo que concierne al régimen competencial, la ley dedica su capítulo II a concretarlo, plasmando con escrupuloso respeto la distribución de competencias derivada tanto de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de los Territorios Históricos, así como los desarrollos en materia de traspasos de funciones y servicios operados en la materia, como las que tienen su origen en la legislación de régimen local.'

De este modo y para el ámbito de relaciones a que este litigio se refiere, que es precisamente el del transporte intracomunitario del País Vasco, poco más debe decirse que la actualización de las facultades que los territorios forales ostentasen con carácter histórico -incluso las más próximas a la entrada en vigor del régimen estatutario de 1.979-, ha quedado plenamente vinculada al mismo, tal y como en su momento declaró la Sentencia Constitucional 76/1988, de 26 de Abril, de manera que el titulo normativo del que derivan las competencias de uno u otro territorio foral, -con absoluta equiparación-, es el establecido por los artículos 25 y 37, entre otros, del EAPV y su desarrollo interno mediante la LTH 27/1983, de 25 de Noviembre, de manera que la eventual pervivencia del referido Convenio, -con cita de la D.A. de la Ley 5/1987, de 30 de Julio, de delegación de facultades del Estado en las CC.AA, que ambas partes realizan-, sea cual sea el alcance que pueda tener en la actualidad en el marco de esas relaciones bilaterales, (fuera del perímetro de este proceso), no puede proyectarse negativamente sobre las competencias que en el marco intracomunitario y estatutario se reconocen, en plano de igualdad, a los diferentes TT.HH del País Vasco.

QUINTO.-Por lo demás, el planteamiento litigioso de la Administración alavesa merece acogimiento y prosperidad.

Partiendo de la concepción normativa actualizada y jurídicamente relevante, el criterio legal de atribución de competencia a los TT.HH viene dado indefectiblemente por el artículo 4.2 de la LTVC, del tenor siguiente;

'Es competencia de las diputaciones forales el desarrollo de la planificación, el ejercicio de las facultades previstas en el capítulo IX en relación con las estaciones de viajeros y la expedición de los títulos administrativos habilitantes para el ejercicio de la actividad del transporte interurbano que se regula en esta ley.

En las concesiones administrativas de servicio público, las diputaciones forales serán competentes para la creación, otorgamiento, unificación, modificación, supresión y rescate de los servicios en los siguientes casos:

a) Cuando se desarrollen íntegramente dentro del territorio histórico.

b) Cuando, aun trascendiendo del territorio histórico, tengan prohibición de tráfico fuera de él.

c) Cuando se trate de servicios de competencia de la Comunidad Autónoma y, no estando comprendidos en los casos anteriores, tengan su mayor recorrido dentro del territorio histórico.'

Con ello se está ante una delimitación competencial que toma como objeto y referencia al 'servicio'(entendido como línea) que ha de ser objeto de concesión singular y en modo alguno puede confundirse ese objeto con la resultancia de una unificación de concesiones de las previstas por el artículo 28 de la Ley para aquellos supuestos en que existan razones objetivas de interés público que lo justifiquen y no resulte viable o procedente el establecimiento de un nuevo servicio con independencia de los anteriormente existentes.

En efecto, para que pueda darse esa unificación de concesiones es condición previa y priuslógico normativo que exista antes una pluralidad de las mismas, sobre las que incide de modo determinante la competencia de cada Administración para otorgarlas, de manera que, en rigor, solo cabrá esa unificación cuando la administración que la acuerda, de oficio o a instancia de parte, sea titular de todos y cada uno de los referidos servicios ya antes gestionados indirectamente en régimen concesional. -Artículos 21 y ss de la LTVC.

Y es que de no ser así, y cabiendo la iniciativa de parte al respecto, bastaría con que un determinado concesionario sujeto a contratos de concesión con varias Administraciones 'optase'por la unificación de todas ellas en una nueva concesión a cargo de una sola de dichas Administraciones, y que ésta, valorando razones de oportunidad y conveniencia, acogiese esa iniciativa, para que otra u otras Administraciones competentes en el otorgamiento quedasen despojadas de sus atribuciones legales indisponibles, perspectiva ésta que, en este caso y en el plano hipotético, podría incluso haber invertido los papeles y estado de cosas, si fuese la DFA la que hubiese asumido y articulado por esa vía una concesión unificada.

El presupuesto de la competencia es, por tanto, origen y causa, y no consecuencia, de la previsión de unificación que contempla el artículo 28 de la Ley.

Esa premisa la comparte implícitamente la propia representación procesal de la DFB demandada cuando hace frecuentes invocaciones a la colaboración prestada por la DFA con ocasión de establecerse en 1.987 la unificación de la concesión A-3700 en favor de una sola empresa concesionaria que así lo promovía, lo que solo se comprende si subyace ese reconocimiento de la competencia originaria alavesa en relación con alguno de los servicios o líneas unificados. (Cuando menos de la A-3714) Y está latente asimismo cuando, quizá con enfoque menos conciliador, se reprocha a dicha Administración foral alavesa un intento de ruptura de la concesión unificada pese a su continuado consentimiento (se habla incluso de su revocación), remitiéndole a los procedimientos de revisión de los propios actos por lesividad.

Lo que ocurre al entender de esta Sala, es que además de esa implícita asunción de que la Diputación alavesa era y podía seguir siendo titular efectivo de algunas de las concesiones que originariamente le correspondían y que en términos legales le siguen siendo atribuibles, no puede hablarse derupturade la concesión unificada cuando, en puridad, ésta ya se ha extinguido y es precisamente la nueva convocatoria y licitación la que suscita la oposición de la Administración recurrente en momento plenamente idóneo para hacer valer sus facultades (parciales) sobre el objeto de la gestión que se va a ceder a terceros para su explotación indirecta. Y en segundo lugar, que ningún papel cabe dar tampoco a esa reconducción a las prerrogativas de revisión interna de actuaciones anteriores de consentimiento o dejación que se aluden con cita del actual artículo 107 de la LPACAP de 2.015, en relación con el cual se echarían de menos claramente sus presupuestos, (acto administrativo firme y favorable para los interesados), pues no cabe, como hemos mencionado más arriba, esa alienación de competencias irrenunciables con carácter definitivo ni firme, y la Administración que las haya inejercitado coyunturalmente, si así ha ocurrido, no precisa restablecer de ningún modo formal o material el potencial de hacerlo.

Por otra parte, la parte demandada pone especialmente el acento en que la concesión unificada representa por sí misma un conjunto integrado de servicios, líneas e itinerarios entre dos capitales del País Vasco, en que predomina su desarrollo, paradas y tráficos dentro del territorio de Bizkaia (se cifra en un 55% esa incidencia), y propugna que se conciba en base a ello la concesión unificada como un servicio de patente interés público que puede afectar, (no ya a contratos, se dice), sino a diferentes 'servicios'o líneas adjudicadas a distintas empresas y de titularidad de diferentes Administraciones Publicas.

El problema que presenta ese enfoque es que, lejos de cuestionarlo, la parte recurrente comparte y hace compatible con su pretensión que esa unificación mediante una licitación común, subsista y prevalezca, y lo que vindica es que precisamente esa correspondencia con la titularidad de dos Administraciones distintas se traduzca en la titularidad compartida de la concesión, pues, si hemos entendido bien, nada trasluce su intención de desagregar, como se sugiere de contrario, unos servicios de transporte de viajeros por carretera que ofrecen un sustrato común de enlace entre dos capitales mediante diferentes recorridos o itinerarios, y que, -sin que nada de ello deba prejuzgarse en este proceso-, pueden concitar ese interés público en la gestión unificada e integrada a través de las fórmulas legales apuntadas.

Ahora bien, partiendo de las atribuciones legales de competencia (y a salvo de que la jurisprudencia haya conocido de algún supuesto en que haya dado primacía a la concesión estatal), no se puede compartir que la definición unilateral de ese interés público por parte del poder público territorial que se ha anticipado en la ordenación de la concesión plural o unificada, absorba y haga declinar la competencia de otro poder público del mismo nivel y situado en el mismo plano institucional, normativo y competencial.

SEXTO.-En suma, concurre la base sustancial para que se reconozca la competencia de la DFA sobre las dos líneas de mayor recorrido por su territorio, (aspecto no rebatido a nivel puramente fáctico ),y competencia esa que, en la medida en que resulta desconocida que la Orden Foral recurrida, hace incurrir a esta en infracción del ordenamiento jurídico-administrativo de carácter invalidante.

Cuestión distinta, y no primordial ni determinante del resultado del litigio, es que esa infracción se califique por la parte demandante como derivada de incompetencia manifiesta a efectos del articulo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Común 39/2.015, de 1º de octubre, y causante, por ello, de nulidad de pleno derecho, lo que constituye en efecto una perspectiva que este tribunal no tiene por fundada.

Como se refleja en Sentencias tan recientes como la STS, C-A, Sección 3ª de 1 de junio de 2018 (ROJ: STS 1951/2018) en RC nº 1184/2016;

'La jurisprudencia, con ocasión de la invocación de esta causa de nulidad, ha exigido [por todas la sentencia de 15 de junio de 2011 (casación 3187/07, FJ 2º), en la que reitera lo dicho por otras anteriores SSTS de 12 de junio de 1986, 22 de marzo de 1988 STS de 20 de febrero de 1992 (sin más referencia)], para apreciarla y que pueda generar la nulidad, que «la incompetencia ha de ser manifiesta, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación o, dicho de otro modo, como también ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica (...), utilizando términos tales como ' patente' u 'ostensible' o 'notoria' para adjetivar la incompetencia (...). La expresión'manifiestamente incompetente'significa evidencia y rotundidad, es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de competencia alguna en la materia. Tratándose de competencia funcional hay que fijarse en si la desviación de competencia es patente, siendo así que la incompetencia funcional relativa, es decir, dentro del órgano competente para desempeñar la función por error o defecto en la atribución competencial, dentro del mismo, es motivo únicamente de anulabilidad y, por ende, subsanable».

En este supuesto, se concluye que no se ofrece ese estándar de infracción de plena evidencia, claridad y notoriedad en la ausencia competencial. Antes bien, la Diputación Foral demandada cuenta con competencia indiscutida en la materia y la cuestión a debate recae sobre una actuación administrativa en concreto, como es la convocatoria e iniciación del procedimiento de otorgamiento de la concesión de transportes regulares de viajeros de ámbito autonómico, en que, a través de la parcial reivindicación competencial de Álava sobre el objeto concesional, se pone en cuestión que concurran en esa misma medida inversa las facultades en el ámbito de la DFB, que aquejaría la falta de competencia material plena, lo que en definitiva se viene a desgajar mediante un análisis completo de situaciones jurídicas pasadas y en curso en su confrontación con la normativa aplicable y fuera de esa mayor rotundidad e inmediatez de la apreciación.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso en su aspecto principal, -que deja sin utilidad el examen de otras cuestiones procedimentales subsidiarias-, no debe implicar imposición de costas a ninguna de las partes ante la singularidad del supuesto y la concurrencia, al menos en su origen, de elementos de indefinición derivados del contexto y de la actuación histórica de las partes litigantes públicas que justifican que se excluya la mecánica imposición preceptiva prevista por el articulo 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

ESTIMAR CON CARACTER PRINCIPAL EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN LETRADA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA CONTRA LA ORDEN FORAL 748/2017, DE 18 DE AGOSTO, DEL DIPUTADO FORAL DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y COHESIÓN DEL TERRITORIO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, POR LA QUE SE APROBABA LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE REGULAR PERMANENTE Y DE USO GENERAL DE VIAJEROS POR CARRETERA BILBAO-VITORIA/GASTEIZ, Y DECLARAR CONTRARIA A DERECHO DICHA ACTUACIÓN POR CORRESPONDER LA COMPETENCIA Y TITULARIDAD DE LAS LINEAS CONVOCADAS -A-3713 Y A-3714-, A LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, Y EN CONSECUENCIA, ANULARLA, SIN OTROS PRONUNCIAMIENTOS SUBSIDIARIOS, Y SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 91 1351 17 , un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el presente R.C-A nº 1351/2.017, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 15 de noviembre de 2019.