Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 782/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 782/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a diez de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por
Dº. Luis Miguel , representado y asistido por la Abogada Dª. Beatriz Lago Rial, contra la sentencia de
fecha 16 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Cádiz dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 868/2014; habiéndose opuesto al mismo el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
(SAS), representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria Dª. María Ángeles Vicente Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Cádiz se dictó la Sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: '1º) Desestimo la demanda de Luis Miguel contra la actuación administrativa del encabezamiento.

2º) No impongo las costas de este proceso' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Luis Miguel , y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 22 de febrero de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso interpuesto por Dº. Luis Miguel , instando con arreglo a lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), la ejecución del acto administrativo firme que había interesado a la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2014, consistente en la estimación presunta por silencio administrativo positivo de la reclamación que el Sr. Luis Miguel presentó al SAS el día 22 de mayo de 2012, solicitando participación en el proceso permanente de carrera profesional, el reconocimiento del Nivel II de Carrera Profesional como Médico de Familia, así como el abono de las cantidades dejadas de percibir por tal concepto con efecto desde primero de enero de 2013.

El juzgador a quo niega el pretendido efecto positivo del silencio. Entiende que aunque la iniciación del procedimiento de reconocimiento de carrera profesional y nivel no se produzca de oficio, sino que quede supeditada a la solicitud del interesado, cuya participación es voluntaria, resultando aplicable lo dispuesto en el art. 43.2 párrafo primero de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), referente a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado: ' Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario...' ; no obstante, al no estar cumplidas las previsiones de la disposición adicional primera 2 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que preceptuaba: 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' , continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y con él la eficacia desestimatoria del silencio atribuida en su artículo 2.k) - 'Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ' -, aquí aplicable.



SEGUNDO.- El apelante opone que la sentencia de la instancia no aplica disposiciones legales relevantes para la resolución de la litis y contraviene la doctrina del TSJA de Andalucía relativa a la naturaleza del silencio y sobre la inaplicación del RD 1777/1994.

En su opinión, encontrándonos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte y sujeto a un plazo de resolución según dispone la Resolución de 30 de abril de 2009, deviene aplicable la regla general sobre el silencio positivo que fijó el art. 43 LRJAPPAC tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero , sin que los efectos de una norma meramente reglamentaria, como era el RD 1777/1994, próximos a expirar, que disponía el sentido desestimatorio del silencio, puedan contradecir la antedicha regla general de silencio estimatorio, que solo encuentra excepción cuando una norma con rango de ley o de derecho comunitario establezca taxativamente lo contrario.

Añade, que la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, vino a cumplir el mandato del legislador de 1999, al no encontrarse entre las excepciones contempladas en su Anexo 2 los procedimiento de gestión de personal, como solicitudes de ingreso, provisión de fondos de trabajo o promoción profesional, que hasta entonces sí habían estado excepcionados del silencio positivo (al igual que hizo la posterior Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Ulteriores disposiciones legales han reforzado el carácter estimatorio del silencio. Así, la Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que dio nueva redacción al art. 43.1 LRJAPPAC - 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario' -; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible y el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Y dentro del ámbito autonómico Andaluz, el art. 10 del Decreto 18/2007, de 23 de enero, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , por el que se regula el sistema de acreditación del nivel de la competencia profesional de los profesionales sanitarios del Sistema Sanitario Público de Andalucía, relativo al Procedimiento de acreditación , declara: 1. El procedimiento de acreditación del nivel de la competencia profesional se iniciará mediante solicitud de la persona interesada dirigida al órgano competente. La solicitud se presentará de acuerdo con lo previsto en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Asimismo, se podrá realizar la tramitación telemática del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 183/2003, de 24 de junio , por el que se regula la información y atención al ciudadano y la tramitación de procedimientos administrativos por medios electrónicos (Internet) 2. A la solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse el informe del resultado del proceso de evaluación del nivel de la competencia profesional emitido por la entidad evaluadora designada a estos efectos por la Consejería de Salud.

3. El órgano competente, examinada la documentación presentada, resolverá concediendo o denegando la acreditación solicitada.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución prevista en el apartado anterior será de dos meses, contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

5. Transcurrido el plazo previsto en el apartado anterior sin haberse dictado y notificado la resolución, se podrá entender estimada por silencio administrativo .

6. En la resolución de acreditación se hará constar el nivel alcanzado y el período de vigencia de la misma determinado en el artículo 13.1 del presente Decreto.

Por todo ello, concluye el apelante, debe serle concedido lo solicitado en su demanda, habida cuenta que: 1º.- La Resolución de 26 de marzo de 2012 de la Directora General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud y Bienestar, le había reconocido la acreditación del nivel avanzado de acreditación de la competencia profesional, al cumplir con los requisitos definidos en el Programa de Acreditación de Competencias Profesionales de Médico de Familia.

2º.- El día 22 de mayo de 2012 formuló solicitud telemática de acreditación para el Nivel 2 de carrera profesional, con los efectos económicos y profesionales que le eran inherentes desde el 1 de enero de 2013.

3º.- Dicha solicitud no fue objeto de resolución expresa alguna, habiendo tenido lugar la suspensión del procedimiento por Resolución de 29 de abril de 2014, cuando ya se había producido el efecto del silencio administrativo y sin que contra el acto presunto declarativo de derechos se haya iniciado ningún procedimiento de revisión.



TERCERO.- La presente apelación guarda sustancial similitud con la situación que decidió la sentencia de esta misma Sección de 17 de noviembre de 2015, apelación 556/2015 , que parcialmente transcribimos: '(...)
PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso formulado contra la desestimación presunta frente a la reclamación de derecho y cantidad de nivel 2 de carrera profesional, con efectos económicos desde el 1 de julio de 2013, acordando retrotraer el procedimiento para llevar a cabo la evaluación de los méritos de la recurrente y tras ello se dicte la resolución que proceda.



SEGUNDO.- Fundamenta el SAS el recurso de apelación, en la existencia de incongruencia extra petitum de la sentencia, al haber apreciado la existencia de silencio positivo, cuando dicho motivo no fue alegado por las partes. Inexistencia de silencio positivo por resultar aplicable el Real Decreto 1777/94, que debe entenderse vigente y no resultar afectado por la Ley 4/99. Incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 y de la resolución de suspensión del procedimiento de 29 de abril de 2014, lo que imposibilita la ejecución del fallo.

...



CUARTO.- Debemos igualmente señalar, que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del sentido del silencio en el caso de falta de resolución de solicitud de nivel de carrera profesional del personal sanitario, manifestando el sentido negativo del mismo , en sentencia de 27 de octubre de 2015, recaída en el recurso de apelación 566/15 , señalando: ' La Ley 4/99 en su Disposición adicional primera. 2 dispone 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' y la Disposición transitoria primera. 3 establece 'Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley '.

A la vista de dichos preceptos legales, hemos de entender, que el vencimiento del plazo de dos años otorgado implica la pérdida sobrevenida de la vigencia de la normativa reglamentaria preexistente en cuanto sea contraria al nuevo régimen legal del silencio, establecido en el art. 43.2 que señala como criterio general el del silencio positivo, salvo Ley en contrario .

En el caso de autos, habiéndose efectuado la solicitud en el año 2012, el Real Decreto 1777/94 no se encontraba vigente, no pudiéndose fijar por norma reglamentaria el sentido del silencio una vez transcurridos los dos años de vigencia que preveía la Disposición Transitoria antes citada. Además, se debe recordar que la adaptación de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo se efectuó, en el ámbito estatal por la Ley 14/2000, en la Disposición Adicional 29 ; y para la Comunidad Autónoma de Andalucía por Ley 9/2001.

Ahora bien señalado lo anterior, no podemos compartir la afirmación de la apelante y de la sentencia de que nos encontremos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado .

La Carrera Profesional del personal sanitario se encuentra regulada en Andalucía en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006 que aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el periodo 2006 a 2008, en el punto 4 y en su Anexo V.

El punto octavo del Anexo V, respecto de la periodicidad, dispone: 'El proceso de certificación en los distintos niveles de la Carrera Profesional tendrá una periodicidad semestral. La solicitud del acceso al modelo de carrera profesional tendrá carácter abierto y permanente...'.

La resolución de 29 de octubre de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, efectúa la convocatoria, con carácter abierto y permanente, del proceso de acceso al modelo de carrera profesional.

De estos preceptos se deduce, que el proceso para poder acceder a la carrera profesional, no se inicia con la solicitud del facultativo interesado, sino que conforme a la normativa reguladora, y tras una primera fase de acceso con carácter excepcional, el procedimiento fue iniciado por la Administración por la Resolución de 29 de octubre de 2008. El interesado con su solicitud no inicia el procedimiento sino que participa en el procedimiento abierto iniciado ya por la Administración para lograr su reconocimiento .

Tratándose de un procedimiento iniciado por la Administración, resulta de aplicación el art. 44.1 de la Ley 30/92 , que establece un sentido desestimatorio del silencio para las pretensiones de reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas individualizadas '.



QUINTO.- Esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 15 de octubre de 2014, recaídas en los recursos de apelación 265/14 y 266/14 , entre otras, respecto de la imposibilidad de paralizar los procedimientos de reconocimiento de niveles de Carrera Profesional, cuyos fundamentos reproducimos: ' La anulación por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada, y confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 , en la relativo a la composición de las Comisiones de valoración, sólo afecta a los concretos preceptos anulados, quedando vigente el resto del Acuerdo y por tanto estando vigente el reconocimiento de la carrera profesional que se regula, no pudiendo ser obstáculo dicha sentencia para que más de dos años después de la misma no se haya realizado actuación alguna para dar cumplimiento a los preceptos vigentes respecto de la carrera profesional.

El Decreto Ley 1/2012, en modo alguno suspende o deja sin efecto el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, en cuanto al modelo de Carrera profesional; ni las resoluciones de 29 de octubre de 2008, que convoca con carácter abierto y permanente, proceso de acceso al modelo de carrera profesional del SAS; y de 30 de abril de 2009 que regula la ordenación del proceso de certificación, al no contener precepto alguno al respecto, dejando a salvo el art. 5 los mismos, al declararlos vigentes, sin que se haya acreditado que el modelo de carrera profesional del SAS contradiga el Decreto Ley.

Estado vigente el modelo de carrera profesional del SAS, la Administración se encuentra vinculada a la legalidad y debe cumplir sus propias normas, no pudiendo por vía de hecho suspender e inaplicar el ordenamiento jurídico vigente. Debemos confirmar la sentencia, debiendo la Administración continuar con la tramitación del procedimiento de reconocimiento del nivel de carrera profesional correspondiente al primer semestre de 2012 '.

E igualmente, ha señalado que la resolución de 29 de abril de 2014, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, de suspensión de los procesos de certificación de los niveles de carrera profesional, no puede producir efectos retroactivos respecto de los procedimientos iniciados y que debieron haber finalizado, y si no finalizaron, fue debido a la inactividad contraria a derecho de la propia Administración , como acontece en el caso de autos.

Al haberse producido la suspensión de hecho en la tramitación de la solicitud de la apelada, sin que hayan producido las evaluaciones de méritos de la interesada, no es posible reconocer el nivel de carrera ni el derecho al pago del mismo, no obstante si que debe reconocerse el derecho a la continuidad de la tramitación del procedimiento de certificación , en la que se había solicitado el nivel 2 de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de julio de 2013, al entender que la Administración está vinculada por sus propios actos, debiendo cumplir su normativa respecto de la carrera profesional.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el SAS (...)' .

En coherencia con el reiterado parecer de este Tribunal, el recurso debe ser parcialmente estimado por ser análogas las situaciones fácticas e idénticas las pretensiones sostenidas en los procedimientos, en el sentido de reconocer al apelante el derecho a que continúe la tramitación del procedimiento de certificación, en el que solicitó el nivel 2 de carrera profesional con efectos económicos y profesionales inherentes desde primero de enero de 2013.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Luis Miguel , representado y asistido por la Abogada Dª. Beatriz Lago Rial, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado nº 868/2014, que revocamos y estimando parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo reconocemos el derecho del apelante a la continuidad de la tramitación del procedimiento de certificación, en el que había solicitado el nivel 2 de carrera profesional con efectos económicos y profesionales inherentes desde el día 1 de enero de 2013. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.